Capitolo 2. L’equo compenso tra diritto esclusivo di riproduzione, misure tecnologiche di protezione e tecnologie digital
2.5 La copia privata nell’era digitale: il prelievo sugli apparecchi digitali Il modello è ancora adeguato?
657 In questa sentenza non è stato preso in considerazione il compenso versato ai titolari di
diritti d'autore o diritti connessi ai sensi dell'articolo 71 septies. La questione dei compensi, in effetti, non era in discussione nella causa. I compensi per copia privata, però, costituiscono una entrata economica non irrilevante per i titolari dei diritti, e non subordinata, allo stato concreto, all'assenza di misure anticopia. Sarebbe forse stata opportuna, perciò, quantomeno una valutazione dell'incidenza di detti compensi in relazione alla ragionevolezza o meno del danno arrecato dalla rimozione delle MTP.
658 “Deve dunque ritenersi che – allo stato della tecnica quantomeno riferibile al 2004 –
l'apposizione di misure tecnologiche di protezione che impediscono anche l'esecuzione di una sola copia non costituisce violazione del diritto di copia privata di cui all'art. 71 sexies l. autore”, Trib. Milano 1 luglio 2009, cit, 586.
659 A ben vedere, infatti, l'attore nella causa riportata non chiedeva la rimozione delle MTP da
tutti gli esemplari di DVD in commercio, chiedeva solamente che la Universal si attivasse per consentirgli di fare una copia del DVD in suo possesso. Cfr S. ALVANINI, Misure tecnologiche di protezione e copia privata, nota a sentenza Trib. Milano 1 luglio 2009, Dir. ind., 2009, 586, 593.
L'introduzione di un equo compenso finanziato mediante il prelievo di una quota del prezzo dei prodotti impiegati da utenti privati per la realizzazione di riproduzioni di opere protette è una soluzione ideata in un'epoca in cui le tecnologie analogiche erano l'unica realtà.
Con l'introduzione delle nuove tecnologie digitali, la base del compenso, ossia il novero dei prodotti sui quali è praticato il prelievo, è stata via via allargata. Così alle audiocassette a nastro magnetico ed ai VHS si sono aggiunti i CD ed i DVD. Nel primo decennio del nuovo secolo la rivoluzione digitale ha ormai compiuto il suo corso e le tecnologie analogiche sono finite in soffitta, almeno per quanto riguarda le dotazioni domestiche dei privati, che per fruire di musica o film fanno uso ormai di sole apparecchiature digitali. Perfino l'uso di supporti fisici sembra esser destinato sul viale del tramonto, a causa dell'emersione di nuovi formati digitali, ad esempio i file Mp3, e dell'incalzare di nuove modalità di distribuzione di contenuti, soprattutto mediante internet.
Quale effetto ha avuto l'applicazione dei sistemi di equo compenso basati sul prelievo alla nuova realtà digitale?
Inizialmente, ad essere sottoposti al regime dei compensi erano esclusivamente apparecchi e supporti destinati alla registrazione audio e video. Il loro scopo primario, in altre parole, era riprodurre suoni e immagini su supporti durevoli. Erano pertanto idonei a riprodurre anche suoni e immagini protette dal diritto d'autore, quali opere musicali e cinematografiche. Erano ovviamente suscettibili anche di utilizzi che non riguardavano opere protette. Gli apparecchi, in particolare, erano non solo dispositivi di registrazione, ma servivano anche per l'esecuzione di opere pre-registrate, immesse sul mercato dai legittimi titolari. I supporti potevano essere impiegati per registrazioni di carattere personale. Tuttavia, in forza della loro destinazione, ossia le abitazioni di privati cittadini, che rendeva impossibile accertarne in concreto le modalità d'uso, fu ritenuto congruo sottoporre tali beni al regime del prelievo a
compensazione delle copie private per le quali eventualmente sarebbero stati utilizzati. Gli argomenti addotti per giustificare questa scelta sono stati molteplici, come abbiamo visto. Basterà qui ricordare l'idea per cui i titolari di diritti d'autore abbiano diritto ad essere compensati per l'ulteriore beneficio tratto delle loro opere660 e che le somme trattenute dal prezzo di supporti e apparecchi di registrazione costituiscono il compenso per la facoltà di copia privata, che risulta così liberalizzata661. Non era mancata, però, la consapevolezza che alcuni prodotti di registrazione, per la loro natura662 o per la loro destinazione663, dovessero essere esclusi dal meccanismo dei prelievi664.
Le tecnologie digitali hanno determinato un incisivo mutamento di scenario. Da un lato le capacità di riproduzione dei dispositivi accessibili ai privati sono di gran lunga migliorate, sia in termini di qualità che in termini di quantità delle copie realizzabili. Dall'altro lato lo sviluppo tecnico di apparecchi e di supporti di riproduzione audiovisiva ha incrementato le caratteristiche di polifunzionalità insite in detti prodotti665. I CD ed i DVD non hanno come funzione primaria la registrazione di suoni o immagini. Loro funzione primaria è l'immagazzinamento di dati in formato digitale. Tali dati, ovviamente, possono anche essere opere musicali o cinematografiche protette in formato digitale. Come anche altre tipologie di opere tutelate da diritto d'autore666.
660 Cfr, a proposito del cosiddetto time shifing: SARTI, Copia privata e diritto d'autore, cit., 50; cfr.
anche App. Milano 29 dicembre 1998, cit., 189.
661 Trib Monza 7 marzo 1997, cit. .
662 Ad esempio le cassette per i dittafoni o per le segreterie telefoniche.
663 I medesimi apparecchi ed i supporti a disposizione dei privati potevano anche esser
destinati ad un'attività professionale. I medesimi apparecchi ed i supporti a disposizione dei privati potevano anche esser destinati ad un'attività professionale.
664 Le normative sull'equo compenso per copia privata contenevano disposizioni volte a
garantire questa esclusione, in vario modo. Dalla esenzione di alcune tipologie espressamente indicate di prodotti, scelta adottata in Italia, ad un meccanismo di rimborso dei compensi versati da professionisti per prodotti acquistati in relazione alla loro attività, come in Francia. Vedi supra: cap. 1.4 e 1.5.
665 GUIBAULT,HUGENHOLTZ,VAN GEFFEN, The future of levies in a digital environment: final report,
Institute for Information Law, Amsterdam, 2003, cit., 40.
A differenza delle cassette analogiche, però, i dischi digitali, ed i relativi masterizzatori, sono suscettibili di un più ampio ventaglio di usi che non riguardano il diritto d'autore667. L'aver esteso a tali prodotti l'applicazione dei prelievi ha fatto sì che un maggior numero di individui sia gravato di un compenso per una facoltà di copia in realtà non esercitata. A questo punto, la strada per ulteriori ampliamenti dell'ambito di applicazione della normativa sull'equo compenso per copia privata era aperta668.
Per quanto riguarda l'Italia669, con il decreto 30 dicembre 2009670, recante nuova la determinazione dei compensi, è stato compiuto il passo ulteriore: sono stati inclusi nell'obbligo di pagamento ulteriori tipologie di prodotti, in particolare memorie digitali, hard disk esterni, lettori Mp3, telefoni cellulari e
personal computer, nonché, in generale, qualsiasi dispositivo dotato di una
memoria interna.
La tendenza, dunque, è quella ad ampliare l'applicazione dei prelievi a tutti i dispositivi elettronici671 astrattamente idonei ad effettuare copie di opere, protette o meno672.
667 Tra gli usi più comuni, il salvataggio di dati personali, la creazione di copie di back up di
software, etc.
668 “Applying levies to multi -purpose digital machines such as PC’s would necessarily lead to
further expansion of levies to all sorts of other hardware equipped with memory chips: radio and television sets, digital cameras, digital video units, telephones, car stereo’s, automobile information sys tems, watches, kitchen appliances, et cetera. If levies were indeed imposed on all digital media and equipment, an increasingly large number of users would end up paying a ‘copyright tax’ without actually using copyrighted content”, GUIBAULT,HUGENHOLTZ,VAN
GEFFEN, The future of levies in a digital environment: final report, Institute for Information Law, Amsterdam, 2003, cit., 41.
669 Ma provvedimenti di analoga portata erano già stati adottati in precedenza in altri paesi
dell'Unione Europea, ad esempio la Francia.
670 Decreto 30 dicembre 2009 del Ministro per i beni e le attività culturali, per la
determinazione del compenso per la copia privata di fonogrammi e videogrammi.
671 Ormai è sempre più difficile distinguere tra “supporti” e “apparecchi di registrazione”, data
la crescente presenza sul mercato di prodotti che incorporano simultaneamente funzioni di riproduzione e di conservazione dei dati; per questo motivo la distinzione tra le categorie sopra citate sta probabilmente perdendo la sua rilevanza pratica.
672 Tale caratteristica, ossia il trovare applicazione nei confronti di tutti i prodotti
potenzialmente destinati alle riproduzioni domestiche senza alcuna prova dell'uso effettivo a tali scopi, è un elemento connaturato alle leggi sull'equo compenso. Ciò è dovuto, ovviamente, alla mancanza della possibilità concreta di monitorare gli utilizzi fatti in privato dei prodotti tecnicamente idonei alla riproduzione. Siffatta caratteristica, dunque, era presente anche con
Leggendo il lungo elenco di prodotti inclusi nel novero dei beni per cui è dovuto un compenso, però, si ha la sensazione che si sia tenuto conto esclusivamente di questa loro astratta idoneità alla riproduzione e si siano completamente trascurate le potenzialità d'uso ulteriori e, in alcuni casi, assolutamente prevalenti.
Per fare alcuni esempi, la lettera o) dell'allegato tecnico al decreto citato impone un compenso per le “memorie trasferibili o removibili”. Entro tale categoria sono comprese le schede di memoria di tipo SD, tipicamente utilizzate nelle fotocamere digitali per la memorizzazione di foto o filmati. La successiva lettera p) riguarda le “chiavette USB”, la cui funzione primaria è permettere il salvataggio rapido e la portabilità di dati personali. La lettera v) include le memorie integrate in decoder “di qualsiasi tipo satellitare, terrestre o via cavo”. Si tratta di apparecchi, ormai indispensabili per la ricezione di un qualsiasi segnale televisivo673, rispetto ai quali la presenza di una memoria interna costituisce una funzionalità ulteriore il cui utilizzo potrebbe essere assolutamente marginale. Alcuni decoder, inoltre, sono legati alla sottoscrizione di un abbonamento da parte dell'utente674 o comunque sono regolati da un contratto tra l'utente ed un content provider675. I termini per la realizzazione di copie private delle opere trasmesse, ed i relativi pagamenti, potrebbero essere
riferimento agli apparecchi ed ai supporti analogici. Quegli oggetti, lo si ripete, avevano come funzione unica quella di registrare suoni o immagini. La destinazione di tali prodotti al mercato delle utenze private, dunque, poteva ragionevolmente far supporre che un numero rilevante di essi sarebbe stato impiegato per riproduzioni di opere tutelate dal diritto d'autore, pur in assenza di fatti, o anche di indagini statistiche affidabili che potessero confermarne tale modalità d'uso. Ciò non è più vero per i moderni dispositivi digitali, le cui funzionalità vanno ben oltre quella di riprodurre filmati o suoni. Quantomeno, la probabilità che questi prodotti siano utilizzati per scopi di riproduzione di opere audiovisive è ridotta proporzionalmente alla loro capacità di essere utilizzati altrimenti. Viene a mancare, dunque, quel “nesso di probabilità” che rendeva tollerabile l'inevitabile discrepanza tra uso reale del bene ed uso potenziale cui era destinato il compenso.
673 Già necessari per la fruizione di canali TV satellitari, sono ormai necessari anche per la
decodificazione del segnale televisivo terrestre, oggi trasmesso in formato digitale.
674 Ne è un esempio il servizio offerto dalla rete televisiva satellitare Sky.
675 Ad esempio le carte prepagate offerte da alcuni operatori televisivi terrestri per la fruizione
di contenuti a pagamento, oppure alcuni servizi di televisione on demand prestati tramite internet, come l'offerta di Telecom Alice.
incluse nelle clausole del contratto di fornitura del servizio televisivo676. In caso di contenuti offerti on demand, inoltre, si applica la disposizione di cui al comma 3, articolo 71 sexies, legge 633/41 e nessun compenso è di conseguenza dovuto.
Considerazioni simili si possono effettuare in relazione alla lettera x) dell'allegato tecnico, che fissa una sorta di clausola residuale con la quale si assoggettano a prelievo le memorie integrate in dispositivi con funzione di registrazione e riproduzione audio e video non espressamente indicati. Una definizione così generica rischia di far ricadere in questa categoria residuale un numero rilevante di apparecchi relativamente ai quali un uso per finalità di copia privata potrebbe risultare meramente teorico, a fronte della destinazione a compenso di una quota significativa677. L'impossibilità di prevedere quali eventuali nuove tipologie di dispositivi potrebbero, in futuro, ricadere nell'ambito di applicazione di tale categoria residuale avrebbe forse dovuto indurre il Ministero ad un approccio più prudente.
Per questi ed altri prodotti si è deciso, però, di applicare un compenso proporzionale alla capacità di memorizzazione dati, quasi a dare per acquisito che tutta la memoria disponibile in tali prodotti sia utilizzata per riprodurre copie di opere protette678.
676 Cfr. M. PIERANI, M. BULFON, Continuavano a chiamarlo equo compenso, Consumatori, diritti e
mercato, 2010, I, 23, disponibile anche all'URL:«http://www.altroconsumo.it/continuavano-a- chiamarlo-equo-compenso-s271513.htm» (ultimo accesso effettuato in data 16 giugno 2011).
677 Le quote spaziano dai 0,64 € per apparecchi dotati di memoria fino a 256 mb, ai 16,10 € per
gli apparecchi con memoria oltre 400 gb (a partire dal secondo anno di vigenza del decreto), vedi lettera x) dell'allegato tecnico al decreto.
678 L'ammontare dei compensi per questi beni varia dagli 0,36 euro per una chiavetta USB, ai 4
euro per un hard disk esterno, ai circa 30 euro per hard disk integrati in decoder o registratori. Una nota a parte va fatta per i CD. È stato deciso di ridurre l'ammontare del compenso gravante su questi supporti in vista del minor uso fattone dal pubblico per la riproduzione privata di opere (0,22 euro per i CD audio e 0,15 euro per i CD dati, rispetto ai precedenti 0,29 euro e 0,23 euro, rispettivamente), cfr. relazione illustrativa al decreto 30 dicembre 2009 del Ministro per i beni e le attività culturali. In realtà, in considerazione della odierna diffusione dei lettori di file musicali tipo Mp3, sarebbe stata forse più opportuna una radicale esclusione dei CD dal novero dei prodotti sottoposti a prelievo per copia privata. È presumibile, infatti, che supporti di questo genere siano ormai usati in assoluta prevalenza per altri fini.
Il decreto ministeriale, inoltre, affida alla SIAE la previsione di eventuali esenzioni da applicarsi ad apparecchi o supporti, teoricamente inquadrabili in una delle categorie delineate dall'allegato tecnico, che per caratteristiche tecniche o per la loro destinazione commerciale risultano di fatto inidonei alla riproduzione privata679.
Affinché a questi prodotti non sia praticato il prelievo per equo compenso risulta, dunque, necessaria l'iniziativa della SIAE, che in questo frangente si trova, però, in conflitto di interessi, in quanto ogni esenzione comporta una riduzione dei proventi raccolti dalla società medesima680. Le esenzioni ad oggi applicate dalla SIAE per queste tipologie di prodotti risultano abbastanza esigue681. Una categoria esentata è data dai “supporti vergini di fatto inidonei alla “copia privata” ”682, ossia prodotti che per la limitata capacità e qualità di registrazione sono di fatto inidonei alla riproduzione di fonogrammi e videogrammi. I prodotti indicati come esempio di questa categoria sono i floppy disk e le microcassette audio destinate alle segreterie telefoniche. Come è evidente, si tratta di prodotti ormai scomparsi dal commercio, ed è pertanto lecito dubitare della significatività di questa esenzione.
679 Art. 4, allegato tecnico al decreto 30 dicembre 2009, cit., che indica i “casi di uso
professionale di supporti o apparecchi” e “taluni apparati per videogiochi” quali esempi di situazioni in cui possono intervenire esenzioni dal prelievo, su iniziativa della SIAE ed in accordo con i rappresentanti dei soggetti obbligati al compenso.
680 In ogni caso si può dubitare della correttezza del decreto in questione, che non prendendo
posizione in tema di esenzioni in favore di prodotti di fatto non destinati alla copia privata, sui quali non dovrebbe gravare alcun prelievo, crea una grave lacuna e questa situazione di conflitto di interesse. Vedi a proposito il commento di G. SCORZA, Equo compenso a norma UE,
Il Punto Informatico, 2010, disponibile all'URL:«http://punto-
informatico.it/3025513/PI/Commenti/equo-compenso-norma-ue.aspx» (ultimo accesso effettuato in data 21 luglio 2011). A ben vedere, forse, il “peccato originale” grava sul d. lgs. 68/2003, che fallisce nel prevedere indicazioni non solo precise, ma addirittura sufficienti, per guidare la successiva attività amministrativa di determinazione dei compensi e prevenire incongruenze e aporie quali quella sopra indicata.
681 Vedi il sito internet della SIAE, nella sezione dedicata alla copia privata, URL:
«http://www.siae.it/CopiaPrivata.asp?click_level=3700.1100.0102&link_page=MusicaMFV_C opiaPrivataEsenzioni.htm» (ultimo accesso effettuato in data 21 luglio 2011).
Più rilevante, invece, è l'altra esenzione, che riguarda le consolle per videogiochi683. Le moderne consolle per videogiochi, infatti, sono dotate di hard disk interno e di funzionalità avanzate simili, in potenza, a quelle di un
personal computer. Ciò rende queste macchine, almeno in teoria, suscettibili di
essere utilizzate per la registrazione e riproduzione di contenuti audio e video e pertanto riconducibili nell'ambito della categoria residuale di cui alla lettera x) dell'allegato tecnico al decreto ministeriale sull'equo compenso. Si tratta, però, di prodotti progettati, commercializzati ed impiegati per tutti altri scopi. Giustamente, dunque, la SIAE ed i rappresentanti delle aziende produttrici hanno assunto l'iniziativa per esentarli dall'applicazione del prelievo. Il fatto che tale soluzione sia frutto di una negoziazione tra le parti in causa successiva alla determinazione dei compensi, tuttavia, non fa che rafforzare la sensazione che una maggior prudenza e accuratezza sarebbe stata auspicabile in sede di redazione del decreto ministeriale.
Correttamente, al contrario, si è deciso di adottare un compenso fisso ad unità venduta per computer e telefoni cellulari. I primi sono macchine caratterizzate dall'estrema flessibilità d'uso, perciò è ragionevole l'applicazione di un compenso ridotto e non parametrato alle capacità dell'hard disk in dotazione alle singole macchine. Per quanto riguarda i telefoni cellulari, è evidente che la loro utilità primaria risieda nelle funzioni di comunicazione interpersonale684.
Un'analisi a parte la merita la categoria dei lettori portatili di file Mp3 e di altri formati di file audio685. Questi dispositivi sembrerebbero il bersaglio
683 La SIAE afferma di aver sottoscritto un protocollo applicativo per l'esenzione di dette
consolle dotate di hard disk interno. Tale esenzione ha però validità fino a marzo 2012. Vedi sito SIAE, pagina web citata.
684 Bisogna rilevare, però, che molti modelli di telefoni presenti sul mercato integrano anche
una funzione di lettore Mp3. È difficile valutare il grado di utilizzo di questa funzionalità da parte del pubblico.
685 Ai lettori Mp3 sono assimilabili i lettori portatili multimediali, ossia in grado di riprodurre
sia suoni che filmati. Entrambe queste tipologie di dispositivi sono sottoposte al prelievo di una somma in relazione alla capacità della memoria integrata, vedi lettere r) e s) dell'allegato al decreto ministeriale citato.
perfetto per l'equo compenso, essendo il loro scopo primario quello di riprodurre file musicali. In realtà, a ben vedere, questi dispositivi sono stati prodotti in primo luogo per consentire l'ascolto di file acquistati mediante download da negozi di musica on line686. Si tratta, dunque, di canzoni per le quali è già stata pagata una licenza d'uso, a cui sono talvolta apposti dei sistemi di DRM. Trattenere una quota del prezzo degli apparecchi necessari a fruire di queste opere in favore dei titolari dei diritti costituisce una duplicazione del compenso a carico degli acquirenti e può far legittimamente sorgere dubbi circa l'eventualità di trovarsi di fronte ad un fenomeno di sovracompensazione.
Senza contare che è stata proprio la diffusione dei lettori digitali portatili ad aprire queste nuove possibilità di mercato, ossia la vendita di file tramite internet, per lo sfruttamento economico di opere audiovisive687.
In conclusione, dunque, pare che sia mancata, da parte del ministero, una valutazione, anche di mercato, sull'uso effettivo dei prodotti in questione688, oltre al fatto che sia stato sostanzialmente ignorato l'eventuale impiego di misure tecnologiche di protezione689.
686 I lettori digitali possono essere usati anche per riprodurre file ottenuti tramite servizi di
condivisione su reti p2p. Data l'origine illecita di tali file, però, essi non rientrano nell'ambito della normativa sul compenso per copia privata. Rientrano in quest'ambito, invece, le copie di CD realizzate riversandone il contenuto su un computer in formato Mp3 o in altro formato simile, operazione cosiddetta di format shifting. Ciò è vero anche per la trasformazione di CD effettuata dal legittimo proprietario, se si ritiene valido il principio per cui all'autore spetterebbe una remunerazione per ogni utilità aggiuntiva tratta dall'opera dall'utente finale (cfr. Sarti, Copia privata e diritto d'autore, cit., 50). In questo caso è già stata attribuita una remunerazione al