RISOLUZIONE DELLE CRISI QUALE MISURA
COMPLEMENTARE AL RAFFORZAMENTO DELLA
VIGILANZA
4.1 : Premessa al Single Resolution Mechanism
Il Meccanismo unico di vigilanza non è sufficiente da solo ad eliminare eventuali rischi sistemici ed a realizzare l'obiettivo di stabilità finanziaria all'interno dell'Unione europea. A tal proposito, dunque, risulta di fondamentale importanza il Meccanismo unico di risoluzione, che, assieme a quello di vigilanza, permettono la realizzazione degli obiettivi preposti dall' Unione Europea.
Le ordinarie procedure di insolvenza, diverse da Stato a Stato, oltre che caratterizzate dall'incertezza e dai ritardi spesso dovuti ai tribunali sezione fallimentare, non erano adeguate per far fronte alla crisi delle banche e degli istituti finanziari transfrontalieri. Inoltre molti Stati membri non erano neanche dotati di regimi nazionali di risoluzione della crisi bancaria ad hoc e quindi, neppure obbligarli a dotarsi di procedure apposite per la risoluzione delle crisi bancarie sarebbe stato sufficiente.
L'unica strada da percorrere era quella dell'armonizzazione delle procedure di risoluzione a livello nazionale e, proprio a tal fine, nel maggio del 2014, il Parlamento ed il Consiglio Ue adottarono una Direttiva in materia di gestione delle crisi di enti creditizi ed imprese
di investimento.204
La Direttiva prevede che vi sia cooperazione tra le Autorità di risoluzione nazionali in caso di dissesto di banche transfrontaliere e, per la realizzazione di tale obiettivo, ha previsto l'armonizzazione della normativa nazionale degli Stati membri e introdotto principi, procedure e strumenti di risoluzione comuni per la gestione delle crisi.
204
Direttiva 2014/59/UE del 15 Maggio 2014, altresì nota con il nome di Direttiva 'BRRD' (Bank Recovery and Resolution Directive ).
106
La Direttiva in questione, pur armonizzando le procedure di risoluzione, determina il mantenimento del potere decisionale a livello nazionale.
Il passaggio successivo a quanto sopra detto è costituito proprio dal Single Resolution Mechanism (SRM), introdotto dal legislatore europeo per attribuire poteri e compiti in capo alle istituzioni europee che vedremo essere competenti, al fine di gestire e risolvere le crisi bancarie a livello centralizzato europeo. Seppur la Direttiva 59/2014/UE segnasse un deciso passo in avanti rispetto al passato, manteneva pur sempre il potere decisionale in capo alle singole Autorità nazionali di risoluzione delle crisi, determinando una incapacità nell'affrontare eventuali rischi sistemici ed una frammentazione normativa ingiustificato.
Il SRM è stato introdotto nel luglio del 2014 per mezzo del
Regolamento 806/2014/UE205 proprio per centralizzare a livello
europeo la gestione e la risoluzione di crisi bancarie ai fini di evitare rischi di contagio sistemico e la frammentazione del mercato interno.
4.2: La base giuridica del Regolamento 806/2014/UE
Il Regolamento SRM trova la sua base giuridica nell'articolo 114 del TFUE e, quindi, ricadono sotto la operatività del Meccanismo unico di risoluzione gli Stati che fanno parte dell'area euro e tutti quelli che hanno aderito all'Unione bancaria sottoponendosi volontariamente, a seguito della stipula di un accordo, alla vigilanza della Bce.
Prima dell'entrata in vigore del regolamento SRM vi è stato un dibattito riguardo gli istituti che sarebbero dovuti essere sottoposti alla sua disciplina. Da un parte, si sosteneva che sarebbero dovute rientrare nel campo di applicazione del Meccanismo unico di risoluzione solo le banche sottoposte alla vigilanza della Banca centrale europea, dall'altra, si sosteneva che il Regolamento SRM si sarebbe dovuto estendere anche alle banche stabilite in Paesi terzi che fossero operative all' intero di Stati membri dell'Unione bancaria europea, ampliando notevolmente il campo di applicazione del suddetto Regolamento rispetto ai sostenitori dell'altra opinione.
205
Regolamento 806/2014/UE, 15 luglio 2014, altresì noto con il nome di "Regolamento SRM."
107
Seguire questa ultima tesi avrebbe comportato una asimmetria sostanziale tra l'ambito operativo del Regolamento SSM e del Regolamento SRM mentre seguire la prima, secondo alcuni, avrebbe acutizzato la differenza e la profonda divisione tra Stati appartenenti all'Unione bancaria europea e Stati non appartenenti.
In conclusione, come anticipato, fu seguita la prima tesi e, quindi, l'ambito di operatività del Regolamento SRM coincide con quello del
Regolamento SSM.206
4.3: I profili funzionali
Il Regolamento SRM disciplina, nel dettaglio, gli strumenti ,i principi e le procedure di risoluzione seppur non definisca mai la parola "risoluzione."
In termini generali, possiamo affermare che questa parola vada identificata con la ristrutturazione di una banca da parte di un'Autorità a ciò determinata (Autorità di risoluzione) e senza passare dal vaglio giudiziario. Parliamo dunque di una ristrutturazione di banche in crisi attraverso il ricorso ad una procedura di carattere amministrativo ed una serie di strumenti finalizzati alla salvaguardia dell'interesse pubblico e della stabilità
finanziaria, riducendo al massimo i costi per i contribuenti.207
Il Regolamento 806/2014/UE, in particolare, mutua i principi e gli strumenti oggetto della Direttiva BRRD ma, nonostante questo,
sussistono differenze importanti tra le due.208
1. Il Regolamento SRM prevede l'istituzione di un'Autorità di risoluzione centrale, il Single Resolution Board (SRB), e l'utilizzo di risorse finanziarie che saranno progressivamente accumulate
206
K. Simenov, Chakkenges for the establishment of the Single Resolution Mechanism, Online Journal Modelling the New Europe, n. 7/2013.
207 L. Stanghellini, La disciplina delle crisi bancarie: la prospettiva europea, in AA.VV., dal Testo Unico Bancario all'Unione bancaria: tecniche normative ed allocazione dei poteri. Quaderni di ricerca giuridica, 75, 2013.
208
In base al comma 3, articolo 37, Direttiva BRRD, gli strumenti di risoluzione sono: la vendita dell'attività di impresa, la costituzione di un ente ponte, la separazione delle attività e lo strumento del bail-in.
108
attraverso Fondi istituiti negli Stati membri partecipante, il fondo di risoluzione unico (SFR).
2. Il Regolamento in questione prevede inoltre che al processo decisionale partecipino varie Autorità nazionali, sovranazionali(SRB e Commissione) ed intergovernative (il Consiglio europeo).
3. Nell'ambito del SRM è previsto un Meccanismo di revisione quasi giudiziale delle decisioni che non trova corrispondenza nel quadro predisposto attraverso la Direttiva BRRD.
Infine, sulla base della BRRD, le Autorità nazionali costituiscono la figura centrale nel procedimento di risoluzione, mentre, nel regolamento SRM, questa centralità spetta ad Autorità europee mentre quelle nazionali operano come uffici decentrati in funzione sovranazionale ed hanno il compito di attuare le misure di
ristrutturazione.209
Relativamente ai profili funzionali del Regolamento 806/2014/UE andiamo ad analizzare prima i provvedimenti preventivi e poi la procedura di risoluzione in senso stretto.
La procedura di risoluzione in senso stretto è spesso preceduta210
dall'adozione di misure preventive, quali sono i piani di risanamento, che sono prodotti direttamente da una banca, ed i piani di risoluzione, prodotti, invece, dall'Autorità di risoluzione. A volte, possiamo riscontrare anche la presenza di una fase comunemente conosciuta con il nome di "intervento precoce."211
I recovery plans ed il c.d. intervento precoce, assieme alla risoluzione in senso stretto, sono considerate come le tre fasi della procedure di risoluzione in senso lato. Tuttavia il susseguirsi di queste tre fasi non è necessario e, quindi, la fase di risoluzione in senso stretto non sempre deve passare dalle fasi antecedenti ed, a volte, neanche può farlo.
209
Mario P. Chiti e Vittorio Santoro, op.cit., limitatamente alla p.298 a cura di Sveva Del Gatto.
210 Le banche sono tenute ad adottare i piani (che la BRRD definisce essenziali), ma non è prevista alcuna sanzione nel caso di loro mancata adozione. A questo proposito si va il considerando n.21 della BRRD).
211
Art. 32, comma 3, della BRRD in base al quale la precedente adozione di una misura d'intervento precoce non costituisce una condizione per mettere in atto un'azione di risoluzione.
109
Conseguentemente possiamo concludere che i piani di risanamento e l'intervento precoce possono essere adottati ma non costituiscono una condizione necessaria al fine di dar avvio al piano di risanamento in senso stretto.
Generalmente, i piani di risanamento, così come quelli di risoluzione, rappresentano il primo presidio per prevenire le crisi e garantire un'adeguata gestione delle situazioni di potenziale dissesto degli enti secondo schemi predeterminati.
La disciplina della BRRD stabilisce che, laddove la Banca centrale europea ravvisi situazioni di difficoltà o di crisi, le banche interessate pongano in essere un piano di risanamento dove siano indicate in maniera dettagliata tutte le misure da intraprendere al fine di evitare la crisi. Sono dunque le stesse banche in potenziale crisi che debbono
predisporre i piani di risanamento.212
Diversamente, i piani di risoluzione sono predisposti dalle Autorità di risoluzione e perciò, nell'ambito del SRM, dal Comitato unico di
risoluzione previa consultazione con la Bce.213
Quando i piani di risanamento non hanno avuto gli effetti sperati, oppure quando non sono stati proprio adottati e la situazione è diventata critica senza che vi sia più possibilità di prevenire la crisi,
si può dare avvio alla fase c.d. di intervento precoce.214
Le misure di intervento precoce vengono utilizzate quando l'ente in questione sta attraversando una situazione di difficoltà, che, tuttavia, non è tale da soddisfare le condizione per la risoluzione in senso stretto. In questa fase l'ente versa in una situazione di deterioramento ma non ancora di insolvenza nonostante possa esserne prossima. Nello specifico è stabilito che la Bce o le Autorità nazionali competenti, dopo aver valutato la situazione critica di una banca, informano il Board sulle misure da adottare, o, in alternativa, sulle
212
M.Paglierini e G. Sciascia, Prevenzione e gestione armonizzata delle crisi bancarie nell'Unione Europea, uno sguardo di insieme. Le Società, 8-9/2015, p.986 ss.
213 Per quanto riguarda i contenuti si rinvia a quanto detto all'articolo 8 del Regolamento 806/2014/UE.
214
A tal proposito, si veda l'art. 11 della BRRD e l'art. 13 del Regolamento 806/2014/UE.
110
misure che la stessa Bce intende porre in essere. Ad esempio, una delle possibili misure che potrebbero essere adottate è la rimozione o sostituzione di uno o più membri dell'organo di amministrazione o la richiesta di cambiamenti nella strategia aziendale dell'ente.
La procedura di risoluzione in senso stretto è invece disciplinata dall'articolo 18 del Regolamento 806/2014/UE.
Attori della procedura sono il Comitato, la Commissione ed il Consiglio nella fase decisionale, mentre, nella fase attuativa delle decisioni di risoluzione, sono le Autorità nazionali di risoluzione ad essere competenti, in stretta collaborazione con il Comitato.
La valutazione riguardo l'opportunità e la possibilità di procedere per mezzo del procedimento di risoluzione in senso stretto nei confronti di un ente creditizio, spetta, in primis, al Comitato unico per la risoluzione in sessione esecutiva sulla base di sua iniziativa o di quella dei soggetti coinvolti nella vigilanza bancaria, in prima battuta della Banca centrale europea.
Anzitutto è necessario che le tre condizioni per procedere alla risoluzione sancite dal Regolamento SRM siano soddisfatte. Di seguito le tre condizioni:
1. Deve esserci una condizione di dissesto o un rischio di dissesto 2. Considerate la tempistica ed altre circostanze pertinenti, non si possono annoverare scelte alternative a quella della risoluzione in senso stretto
3. L'azione di risoluzione è necessaria nell'interesse pubblico.
Solitamente, l'esistenza della prima condizione è verificata per mezzo della Banca centrale europea che ne informa perentoriamente il Comitato. Quest' ultimo non è tuttavia escluso dalla verifica di tale condizione dato che può anche ritenere, di sua iniziativa, che si sia verificata la condizione in questione ed informarne la Bce. Quest'ultima però, mantiene il potere di assumere la decisione in merito entro tre giorni dal ricevimento dell'informazione dal Comitato.
Quando siano soddisfatte anche le altre condizioni sopra riportate, il Comitato adotta un programma di risoluzione nei confronti della
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banca o del gruppo bancario in dissesto, determinando l'applicazione degli strumenti di risoluzione.
Il Regolamento, dunque, affida la decisione in merito alla risoluzione di una banca al Comitato, ma, allo stesso tempo, la sottopone al vaglio del controllo obbligatorio della Commissione e di quello, eventuale, del Consiglio, condizionando quindi l'efficacia di tale decisione alla valutazione di almeno un altro organo europeo.
Difatti, dopo aver adottato il programma di risoluzione, il Comitato deve trasmetterlo immediatamente alla Commissione affinché questa lo approvi. Quest' ultima deve prendere una decisione in merito entro 24 ore dalla ricezione del programma, sia che intenda approvarlo, obiettarvi o sollecitare una decisione del Consiglio al riguardo. In questo ultimo caso la Commissione deve trasmetterla al Consiglio entro 12 ore dalla ricezione del programma. Nel caso in cui la Commissione rimanga inerte, il programma si intende approvato e può entrare in vigore.
Il programma, quindi, o viene approvato per mezzo di uno dei modi sopra indicati oppure, in caso contrario, il Comitato è tenuto a modificare il programma di risoluzione conformemente alle motivazioni espresse dalla Commissione o dal Consiglio.
Se l'obiezione attiene alla mancata soddisfazione del criterio dell'interesse pubblico, il Consiglio ha un vero e proprio potere di veto: il meccanismo di risoluzione cessa di essere applicato ed il soggetto interessato è liquidato in base alla legislazione nazionale in materia.
Infine, l'attuazione del programma di risoluzione è rimessa alle Autorità nazionali di risoluzione, e, in caso di inadempimento, quando questa non abbia dunque applicato o rispettato una decisione del Comitato, quest' ultimo può avocare (sostituirsi) i poteri dell'Autorità nazionale ed impartire ordini, direttamente esecutivi, nei confronti della banca in dissesto. Andiamo dunque ad approfondire gli strumenti di intervento ai fini della risoluzione che sono 4:
1. La vendita della società che gestisce l'impresa; 2. La costituzione di una banca-ponte;
3. La separazione delle attività che vengono conferite ad un veicolo finanziario appositamente costituito;
112 4. Il bail-in.
"Il primo è un procedimento ablatorio reale che consiste nell'espropriazione senza indennizzo delle azioni della società bancaria insolvente e quindi dell' impresa bancaria stessa. Le azioni poi vengono cedute successivamente dall'Autorità di risoluzione ad uno o più soggetti terzi o conferisce in un nuovo ente. L'assenza, nella maggior parte dei casi, di corrispettivo per gli azionisti è correlata all'insolvenza, che di regola determina l'azzeramento o la riduzione a livelli meramente simbolici del valore delle azioni. In caso della sussistenza di un valore residuo il corrispettivo deve essere versato agli azionisti espropriati."215
Il secondo invece vede la creazione da parte dell'Autorità di risoluzione di una figura soggettiva e temporanea, ovvero una banca ponte. A questa vengono conferiti il patrimonio e/o le azioni della società bancaria in stato di crisi per ricollocarli sul mercato oppure, al termine del decorrere inutilmente del biennio, di liquidarli.
Il terzo è un mezzo di risoluzione che si sostanzia nella sottrazione alla società insolvente di assest, diritti e debiti, ed il loro conferimento ad un "asset managment vehicle appositamente costituito per salvaguardarne il valore in attesa di una "sistemazione definitiva."
Il quarto è il notissimo e temutissimo bail-in che prevede la conversione forzosa delle posizioni attive vantate dagli azionisti, obbligazionisti, creditori e titolari di depositi superiori a 100.000
euro216 in capitale societario della banca in crisi al fine di eliminare
internamente le perdite subite. Uno strumento che costituisce una vera e propria linea di demarcazione tra "prima" e "dopo" dato che, dalla risoluzione esterna, per mezzo di fondi Statali, si è passati ad una risoluzione interna, per mezzo dei soci e dei creditori della banca in dissesto.
4.4: Il bail-in: applicazione e limiti
215
Sandro Amorosino, La regolazione pubblica delle banche, Milano, 2016, p.84. 216 Sandro Amorosino, op.cit., p.85.
113
Andiamo dunque ad analizzare le caratteristiche fondamentali del bail-in.
Il Regolamento SRM ha segnato la definitiva accettazione nell'Unione bancaria del principio del bail-in che ritroviamo all'art.3, par.1, del Regolamento 806/2014/UE
In sostanza, questo strumento permette di ridurre l'esposizione di una banca in difficoltà attraverso i creditori non garantiti e, quindi, trasformando il suo debito in azioni. Un procedimento che comporta la trasformazione del capitale esterno, quello dei suoi creditori, in capitale di partecipazione e quindi interno.
Ai sensi degli articoli 43, par.2, della BRRD e 27, par, del Regolamento 806/2014, il bail-in è concepito ai fini della ricapitalizzazione di una banca che soddisfi la condizioni per la risoluzione così che questa possa continuare a svolgere la attività a cui è preposta nel rispetto delle condizioni di autorizzazione allo svolgimento di attività bancaria.
Tra i suoi obiettivi si annovera inoltre quello di promuovere nel
mercato interno una sufficiente fiducia nella stessa banca.217
Alla base del bail-in vi è l'assunto che ritroviamo negli articoli 44, par. 9 della BRRD e 27, par. 12, del Regolamento SRM, secondo cui le perdite di una banca dovrebbero essere a carico, in primo luogo, dei suoi azionisti, e, successivamente, in base ad una apposita
gerarchia, dei suoi creditori.218
L'obiettivo che emerge chiaramente da quanto appena detto è quello di sancire definitivamente il trasferimento del rischio di una crisi bancaria dal bilancio degli Stati membri agli investitori della banca in crisi, segnando dunque una divisione tra il bilancio degli Stati membri e quello dei rispettivi istituti di credito.
Gli articoli 34, par.1, lett c) della BRRD e 15, par.1, lett c) del Regolamento 806/2014/UE, prevedono la sostituzione automatica dell' organo di amministrazione e dell'alta dirigenza della banca in
217
T.F. Huertas, The case for bail-ins, in A. Dombret, P.S. Kenadijan, The Bank Recovery and Resolution Directive : Europe's Solution for "too big to fail?", Berlin- Boston, 2013, p. 167 ss.
218
Nicola Ruccia, Caratteri, limiti e prospettive dell'Unione bancaria, Cacucci editore, Bari, 2018, p. 124.
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dissesto sottoposta a procedura di risoluzione ed in caso di applicazione del bail-in, pertanto, attraverso questo strumento viene garantito che le banche si assumano effettivamente la responsabilità del loro operato.
Come conseguenza, chi partecipa al capitale o investe in titoli di credito dovrà assumere tutte le informazioni necessarie sullo stato finanziario dell' istituto e sui rischi che corre, costituendo dunque un forte incentivo a monitorare l'andamento dell'istituto di credito in
circostanze normali di mercato.219
In altri termini, il principio del bail-in riconduce il funzionamento strutturale del sistema bancario alle regole capitalistiche proprie dell'economia di mercato dove una qualsiasi impresa che non genera profitti non riesce ad operare in maniera adeguata sul mercato e, dovendo far fronte del rischio di default, si rivale in prima battuta sugli azionisti ed in seconda sui creditori, cominciando da quelli
meno garantiti.220
Si noti che non tutte le passività di un istituto di credito possono essere soggette all'applicazione del principio del bail-in. A tal proposito gli art.44, par.2, della BRRD e 23, par. 3, del Regolamento 806/2014, forniscono una lista di quelle tassativamente escluse. Il motivo comune che sta alla base delle esclusioni è rappresentato dalla protezione di cui godono nelle ordinarie procedure di insolvenza o nella necessità di continuità delle operazioni della banca
sottoposta a risoluzione.221
In questa elencazione ritroviamo anzitutto i depositi protetti, dato, che, la tutela dei loro titolari, che dunque potranno accedere ai loro depositi anche durante la procedura di risoluzione, risulta uno degli obiettivi più importanti della risoluzione stessa.
Occorre sottolineare come l'attuazione del terzo pilastro dell'Unione bancaria europea, ovvero la garanzia dei depositi, contribuirebbe a finanziare il processo di risoluzione della banca assorbendo le perdite
219
Regolamento 806/2014/UE considerando il n. 73. 220 Nicola Ruccia, op.cit., p.126.
221
D.H. Bliesener, Legal problems of bail-ins under the EU's proposed recovery and resolution directive, in Dombret , Kenadijan pp. 189-190.
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fino a concorrenza di quelle nette che si sarebbero dovute sostenere dopo aver indennizzato i depositanti nella procedura di insolvenza. Senza un tale sistema si configurerebbe un indebito vantaggio dei depositanti a discapito degli altri creditori dell'istituto e quindi, per lo stesso motivo sono esclusi dall'applicazione del bail-in anche le passività garantite, incluse le obbligazioni garantite e le passività sotto forma di strumenti finanziari.
In ogni caso possiamo affermare che l'esclusione di alcune categorie di passività dall'applicazione del bail-in, riduce il coinvolgimento obbligatorio del settore privato nella risoluzione delle banche e la possibilità che le perdite siano sopportate da chi le ha effettivamente
cagionate.222
Anche quando il bail-in deve essere applicato, in determinate circostanze eccezionali, alcune passività possono essere escluse, sia totalmente che parzialmente.
"Quanto detto può accadere in 4 ipotesi, tassativamente indicate negli art.27, par. 5, Regolamento 806/2014 e 44, par . 3, BRRD.