3.1: Premessa
Unanime è il giudizio secondo cui l'Unione bancaria europea sia da considerarsi come lo sviluppo istituzionale più significativo dopo
l'unione monetaria.123
Le riforme alla base dell'Unione bancaria non erano inattese dato che erano ritenute componenti necessarie dell'Unione economica e monetaria ma sono state possibili in seguito agli avvenimenti successivi al 2008 ed al fondato timore dato dal rischio di caduta sistemica del settore bancario a livello europeo.
Una concausa da non sottovalutare, che ha spinto verso la realizzazione di un'Unione bancaria europea è la necessità di evitare il salvataggio delle banche nazionali in crisi da parte degli Stati membri, una situazione che avrebbe potuto provocare effetti 'perversi' sui loro debiti pubblici.
A seguito di quanto appena osservato, con una rapidità senza precedenti, dopo l'istituzione delle tre Autorità indipendenti di vigilanza (Autorità Bancaria Europea, Autorità Europea degli Strumenti Finanziari e dei Mercati, Autorità Europea delle Assicurazioni e delle Pensioni) e del Sistema europeo di vigilanza finanziario (SEVIF), sono seguiti il Single Rule Book nel 2009 , i regolamenti istitutivi del Meccanismo unico di vigilanza, (Single Supervisory Mechanism , SSM , del 2013) del Meccanismo unico di risoluzione (Single Resolution Mechanism, SRM, del 2014) ed il Regolamento quadro del SSM, del 2014 a cui si aggiungono le varie direttive in materia.
Manca ancora la disciplina delle garanzie sui depositi rispetto a cui sono state elaborate proposte da tempo ma sono frenate da dissidi politici tra gli Stati membri.
Sin da ora si può dire che l'Unione bancaria europea rappresenta il più cospicuo esempio di "federalismo" europeo che sia stato mai
123
Mario P. Chiti e Vittorio Santoro, L'unione bancaria europea , Pisa, 2016 nella parte introduttiva p. 14.
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sviluppato e che si fonda su tre pilastri:124 il Meccanismo unico di
vigilanza, il Meccanismo unico di risoluzione della crisi e quello di garanzia dei depositi.
3.2: Gli obiettivi, i pilastri e le basi giuridiche su cui si fonda l'Unione bancaria europea
I tre pilastri su cui l'unione bancaria europea si fonda sono: il Meccanismo unico di vigilanza, il Meccanismo unico di risoluzione ed il sistema di garanzia dei depositi.
L'atto costitutivo del Meccanismo di vigilanza unico è il Regolamento 1024/2013/UE (abbreviabile come SSM) che "attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale."125 Il fondamento giuridico del Reg. SSM è l'art. 127, par 6, TFUE, che prevede la possibilità per il Consiglio di affidare alla Bce "compiti specifici in merito alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie, escluse le imprese di assicurazione."126
Una vigilanza prudenziale adeguata è il requisito più importante per assicurare stabilità finanziaria al sistema ed il buon funzionamento del mercato interno e difatti proprio a tal fine alla Bce sono stati
attribuiti poteri di vigilanza sulle banche Ue.127
Tuttavia, i poteri assunti dalla Bce in forza del art.127 , par.6, TFUE, sembrano insufficienti a garantire la stabilità finanziaria sopracitata ed infatti, da una interpretazione letterale di tale disposizione dove si fa riferimento alla "vigilanza prudenziale degli enti creditizi," sembra
124
Espressione tipica del sistema UE sin dal trattato di Maastricht del 1992. 125 Regolamento 1024/2013/UE che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
126 Art. 127, par. 6, TFUE.
127 In seguito il punto verrà approfondito , già da adesso si tenga in considerazione che i compiti di vigilanza della BCE sono attribuiti sulla base di determinati criteri e non sono da esercitarsi nei confronti di tutte le banche dell' Ue. Il sistema di vigilanza è inoltre informato al principio di leale collaborazione con le autorità nazionali competenti.
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che si escluda la Bce dallo svolgimento di compiti di vigilanza macro-prudenziali, ovvero aventi ad oggetto l'intero mercato
finanziario.128
Inoltre, possiamo riscontrare due ulteriori limiti: quello dei "compiti specifici" e l'esclusione delle vigilanza sulle imprese di assicurazione che potrebbero rendere incapace la Bce di gestire eventuali rischi sistemici.129
Il Meccanismo di risoluzione unico è funzionale alla gestione ed alla risoluzione delle crisi bancarie nell'Unione europea e va considerato assieme al Fondo di risoluzione unico (abbreviabile come SFR). Questi sono stati costituiti rispettivamente, il primo, per mezzo del
Regolamento 806/2014/UE130 ed il secondo tramite l'accordo
intergovernativo sul trasferimento e la messa in comune dei
contributi al Fondo di risoluzione unico (accordo SFR).131
La base giuridica del regolamento istitutivo del regolamento SRM è
l'art. 114 TFUE132 ovvero la stessa utilizzata in relazione alla
proposta del Regolamento EDIS in materia di garanzia dei depositi.
A tal proposito è necessario introdurre la giurisprudenza Meroni133
relativamente ai poteri del Comitato di risoluzione della crisi proprio
128 K. Alexander, European Banking Union: A Legal adn Institutional Analysis of the Single Supervisory Mechanism and The Single Resolution Mechanism, in Eur. Law rev.,2015, p. 154 ss.
129 Il tema sarà approfondito nel corso del capitolo
130
Regolamento 806/2014/UE che fissa norme ed una procedura uniforme per la risoluzione degli enti creditizi e di talune imprese di investimento nel quadro del meccanismo di risoluzione unico e del Fondo di risoluzione unico, G.U.U.E. L. 225/1.
131
Per un maggiore approfondimento sul testo dell'accordo si veda: http://www.gazzettaufficiale.it/do/atto/serie_generale/caricaPdf?cdimg=15G002 0400100010110001&dgu=2015-11-27&art.dataPubblicazioneGazzetta=2015-11- 27&art.codiceRedazionale=15G00204&art.num=1&art.tiposerie=SG
132
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, parte terza: Politiche dell'Unione e azioni interne, titolo VII: norme comuni sulla concorrenza, sulla fiscalità e sul riavvicinamento delle legislazioni - capo 3: Ravvicinamento delle legislazioni, Art. 114 (ex articolo 95 del TCE).
133
Sentenza della Corte di giustizia europea del 13 giugno 1958, Impresa Meroni e co., industrie metallurgiche, società in accomandita semplice contro L'Alta autorità. Causa n.10/56. Il testo della sentenza "Meroni" è rinvenibile in
61
in applicazione dell'art.114 TFUE. Una giurisprudenza che, applicata a questa materia, pone condizioni relativamente alla delega di poteri al sopraindicato Comitato che per essere legittima non deve implicare una discrezionalità troppo elevata. In sostanza il potere del Comitato di risoluzione della crisi non può esercitare il proprio potere in maniera arbitrale e quindi discrezionale.
Per cominciare, si deve provare che l'intervento del Comitato sia funzionale alla rimozione o prevenzione degli ostacoli alla libera
circolazione delle banche e/o distorsioni concorrenziali.134
Una seconda condizione da rispettare è che le decisioni di risoluzioni
delle crisi bancarie costituiscano misure funzionali al
riavvicinamento dei diritti nazionali.
Entrando adesso nel merito della giurisprudenza Meroni, in particolare delle condizioni imposte da questa rispetto alla legittimità dell'intervento del Comitato di risoluzione, bisogna anzitutto valutare se i poteri delegati siano di natura esecutiva e circoscritti o siano di
natura ampiamente discrezionale.135
A tal proposito da un lato si potrebbe comunque affermare che poteri discrezionali in materia assegnati al Comitato siano pur sempre legittimi dato che le decisioni di quest'ultimo non sono finali ma devono essere approvate, anche in forma tacita, dalle istituzioni dell'Ue , in particolare dal Consiglio e dalla Commissione.
Questa però sembra una argomentazione insufficiente dato che il potere decisionale finale delle istituzioni europee sopracitate, relativamente ai progetti di decisione del Comitato, è limitato dal
https://srb.europa.eu/sites/srbsite/files/srf_factsheet_it.pdf. In particolare si consideri che: " In base al principio dell’equilibrio istituzionale ogni istituzione dell’UE è chiamata ad agire nell’ambito delle attribuzioni conferitele dai trattati, conformemente alla ripartizione delle competenze. Il principio deriva da una sentenza del 1958 della Corte di giustizia (sentenza Meroni) e vieta qualunque sconfinamento, da parte di un’istituzione, negli ambiti di competenza attribuiti ad un’altra. Spetta alla Corte di giustizia dell’Unione europea garantire il rispetto di tale principio. In
https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/institutional_balance.html?locale=it 134 A tal proposito si veda il parere del Servizio giuridico del Consiglio dell'11 settembre del 2013, 13524/13.
135
A tal proposito si veda il parere del Servizio giuridico del Consiglio del 7 ottobre 2013, 14547/13.
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tempo che queste hanno per decidere, ovvero 24 ore dal momento in cui viene loro consegnato il programma di risoluzione dal Comitato. La conseguenza lampante di quanto affermato è che alla fine le decisioni vengono prese dal Comitato stesso.
Il Regolamento SRM istituisce un Fondo unico di risoluzione e ne stabilisce le modalità di utilizzo. Un fondo di proprietà del Comitato di risoluzione a cui può ricorrere solo al fine di garantire
l'applicazione efficiente degli strumenti di risoluzione.136
Anche alla base del Fondo troviamo l'art. 114 TFUE e difatti l'obiettivo per cui è stato istituito è quello della salvaguardia del mercato bancario interno e di garantire la stabilità finanziaria dell'intero sistema bancario Ue. Parliamo dunque di un mezzo fondamentale ed indispensabile per la gestione efficace della risoluzione di una crisi bancaria in maniera tale da evitare il rischio di contagio sistemico nel settore.
Quindi la prima condizione per l'utilizzabilità del Fondo ai sensi dell'art. 114 TFUE è che il prelievo da questo sia funzionale al mercato bancario interno.
La seconda condizione è che tramite il fondo si possano riavvicinare i diritti nazionali.
Proprio relativamente a questa seconda condizione il Fondo sembra essere legittimo ai sensi dell'articolo sopracitato dato che non si sovrappone ai meccanismi nazionali di finanziamento di risoluzione
ma li sostituisce direttamente.137 In questo modo si produce un
effetto di armonizzazione dei diritti nazionali.
Infine il sistema europeo di assicurazione depositi (abbreviabile come EDIS) ha ad oggetto la copertura assicurativa dei depositi bancari nell'Unione bancaria europea.
Il terzo pilastro dell'Unione bancaria europea è ancora in fase di costruzione. Occorre ivi indicare che a novembre 2015 la Commissione ha presentato una proposta di regolamento che prevede l'istituzione graduale dell' EDIS. Un sistema che dovrebbe essere
136 Per un maggiore approfondimento sul tema relativo al Fondo di risoluzione unico si veda il recente documento pubblicato dal Single resolution Board in https://srb.europa.eu/sites/srbsite/files/srf_factsheet_it.pdf
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composto da un' autorità centrale, dai sistemi nazionali di garanzia dei depositi previsti dalla Direttiva BRRD ed infine dal Comitato unico di risoluzione. Anche in questo caso è necessario il rispetto delle due condizione che legittimano all'utilizzo dell'art. 114 TFUE come fondamento giuridico dell' EDIS, ovvero la salvaguardia del
mercato bancario interno e della stabilità finanziaria e
l'armonizzazione dei diritti nazionali. A tal proposito la Commissione confida che l'EDIS sia conforme alle condizioni legittimanti ai sensi del 114 TFUE sancite dalla giurisprudenza Meroni.
Infatti le decisioni sul Fondo di assicurazione sarebbero assunte del Comitato ma il margine di discrezionalità di cui questo godrebbe sarebbe limitato dalle regole dettagliatamente previste dal regolamento EDIS e da successivi atti delegati della Commissione. A conclusione l'EDIS sarebbe da ritenersi conforme anche all'articolo 311 TFUE dato che nel caso del Fondo di assicurazione quest'ultimo verrebbe direttamente finanziato per mezzo delle banche e non
attraverso gli Stati membri, direttamente o indirettamente.138
Una volta indicati i tre pilastri e la loro base giuridica, passiamo alla rassegna degli obiettivi per cui questi, quindi l'Unione bancaria europea, sono stati originati. Riscontriamo obiettivi non dissimili a quelli sottesi alla normativa in vigore nell'ordinamento bancario europeo ma per la cui realizzazione si utilizzano modalità differenti. Sicuramente tra gli obiettivi va in primis indicato quello della piena realizzazione del mercato bancario interno e quindi alla particolare attenzione alla stabilità finanziaria. La finalità è quella di "garantire la sicurezza e la stabilità del sistema bancario europeo così da salvaguardare e promuovere l'unità del mercato bancari Ue e la circolazione transfrontaliera delle banche e dei loro servizi a
condizioni concorrenti paritarie".139
Questo obiettivo è perseguito per mezzo dell'incremento
dell'integrazione dei sistemi di vigilanza prudenziale, di risoluzione
138
Si veda l'art.311 TFUE in merito al divieto di imporre direttamente o indirettamente agli Stati membri o ai suoi organismi contributi ulteriori al bilancio dell'UE fatta eccezione al di là del sistema di risorse proprie disciplinato ex art.311 TFUE.
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delle banche e di assicurazione dei depositi bancari nei Paesi membri partecipanti all'Unione bancaria.
All'obiettivo del mercato bancario interno bisogna aggiungere l'esigenza di stabilità monetaria, concependo l'Unione bancaria europea addirittura come un completamento dell'Unione economica e monetaria.
3.3: I poteri di vigilanza della Bce: uno sguardo di insieme
La Banca centrale europea ha progressivamente assunto un ruolo centrale nell'unione bancaria rimanendo all'interno dell'ordinamento dell'Unione europea nonostante la sua indipendenza.
La Banca centrale si trova in una situazione in cui cumula le funzioni di politica monetaria e quelle di vigilanza sul sistema creditizio e ciò ha reso necessaria l'introduzione di regole europee affinché non vi fosse interferenza tra le due funzioni appena citate.
A tal fine si è giunti per mezzo di un meccanismo di separazione. 140
Sotto il profilo organizzativo, il personale preposto ai compiti di
vigilanza è separato dal personale impegnato in altri compiti.141
Sotto il profilo finanziario le risorse impegnate per le spese dovute allo svolgimento dei compiti di supervisione e di vigilanza hanno differente evidenziazione all'interno del bilancio della Banca centrale
europea.142
Al supervisory board della Bce partecipa anche un rappresentate per ogni Stato membro partecipante oltre a quattro membri nominati in seno alla Bce stessa. Possono parteciparvi anche rappresentanti della
140 R.Perez, il meccanismo europeo di vigilanza finanziaria e la ripartizione delle competenze , in Giornale di diritto amministrativo 2015.
141
Art. 25 , par. 2, del regolamento 1024 del Consiglio del 15 ottobre del 2013 che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli entri creditizi. In https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=celex%3A32013R1024 142 Art. 29 del Regolamento 1024 del Consiglio del 15 ottobre del 2013 che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli entri creditizi.
65
Commissione ed il presidente dell'EBA in qualità di osservatori. Le decisioni che vengono prese all'interno delle riunione del Supervisory Board possono essere a loro volta respinte dal Consiglio direttivo della Bce. I progetti di decisione sono contestualmente trasmessi alle Autorità nazionali competenti. Ne emerge un organo che, seppur indipendente, è responsabile nei confronti del Parlamento europeo, del Consiglio dell'Ue e dell'Eurogruppo dovendo trasmettere una relazione annuale riguardo le attività svolte ed essendo tenuta a rispondere alle interrogazioni e quesiti dei
parlamentari europei.143
L'EBA, all'interno del quadro appena descritto , ha il compito di definire gli standard tecnici con il fine di armonizzare le normative bancarie ed assicurare l'omogeneità delle regole e delle prassi di
vigilanza applicate nell'ambito delle diverse tipologie di banche.144
La finalità di omogeneità ed uniformità nel nuovo sistema di vigilanza e di regolamentazione furono chiaramente preannunciate in un regolamento del 2010 che recita in tal modo: "la crisi ha evidenziato gravi lacune in materia di cooperazione, coordinamento, applicazione uniforme del diritto dell'Unione e fiducia fra le autorità nazionali di vigilanza".145
La Bce oltre ai poteri sopracitati, all'interno dei poteri di vigilanza nei confronti delle banche, dispone anche di poteri cautelari e sanzionatori. Da sottolineare per importanza, anche la possibilità di intervenire in via preventiva se ritiene che possa verificarsi nei successivi 12 mesi una violazione delle regole imponendo requisiti patrimoniali rafforzati o requisiti specifici in materia di liquidità, piani di rientro o il divieto di svolgere determinate attività oltre che alla rimozioni di membri del consiglio di amministrazione.
143
M. Clarich, I poteri di vigilanza della Banca Centrale Europea , in Dir.Pubb., 2013, p.975.
144
Mario P. Chiti e Vittorio Santoro, op.cit.,nella parte trattata da Luisa Torchia, capitolo 2: La nuova governance economica dell'Unione europea e l'Unione bancaria, pp.55-57.
145
Regolamento n. 1095/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010 che istituisce l’Autorità europea di vigilanza (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati), modifica la decisione n. 716/2009/CE e
abroga la decisione 2009/77/CE della Commissione.
In http://www.esrb.europa.eu/shared/pdf/ESMA-
66
Elemento fondamentale in ogni sistema di governance è la tutela giudiziaria rispetto alle decisioni ed i provvedimenti che vengono presi, non esente da quanto appena detto è la stessa Bce nell'ambito del SSM, infatti è stato istituito l'Administrative Board of Review presso la Bce competente proprio in materia di riesame delle decisioni della Bce suddette.
Al riguardo bisogna però constatare come in esito al riesame, la eventuale riformulazione del provvedimento deve comunque essere
rimessa all'Autorità competente.146
Dopo aver introdotto, in termini generali, il Regolamento 1024/2013/UE (SSM), guardando anche al nuovo ruolo attribuito alla Bce, il Regolamento 806/2013/UE (SRM) e quindi gli obiettivi ed i pilastri su cui si fonda l'Unione bancaria europea è necessario andare nello specifico, partendo dall'analisi del Meccanismo unico di vigilanza e quindi del Single Supervisory Mechanism.
3.4: Il Meccanismo unico di vigilanza: una visione di insieme Per introdurre il Single Supervisory Mechanism e quindi il ruolo assunto della Bce nell'ambito della vigilanza prudenziale sulle banche, è necessario constatare come la Banca centrale europea sia nata con una competenza esclusivamente in materia di politica monetaria, funzionale a garantire la stabilità monetaria per mezzo di attività principalmente consistenti nel definire, attuare e gestire la politica monetaria dell'Ue, nel porre in essere le operazioni sui cambi, nel gestire le riserve ufficiali nelle valute estere e nella promozione della regolamentazione de il funzionamento dei sistemi
di pagamento.147 Da sottolineare, inoltre, la competenza esclusiva
146 Il riesame amministrativo delle decisioni della Banca Centrale europea in rivista di diritto pubblico comparato n.6, 2015.
147
Art.127.2 del TFUE; a tal proposito si veda Sentenza del Tribunale (Quarta Sezione) del 4 marzo 2015. Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord contro Banca centrale europea. Politica economica e monetaria - BCE - Ricorso di annullamento - Quadro di riferimento per le politiche di sorveglianza dell’Eurosistema - Atto impugnabile - Ricevibilità - Sorveglianza dei sistemi di pagamento e di regolamento titoli - Requisito di ubicazione in uno Stato membro dell’Eurosistema applicato ai sistemi di compensazione a controparte centrale - Competenza della BCE. Causa T-496/11.
67
della Banca centrale europea nell'autorizzazione per l'emissione di
banconote in Euro all'interno dell'Unione.148
Nell'ambito dei poteri ivi indicati, la Bce persegue i propri obiettivi per mezzo di un potere regolamentare, potendo difatti adottare atti giuridici, Regolamenti, raccomandazioni, emettere linee guida,
istruzioni ed esprimere pareri.149
Da notare che i regolamenti della Bce sono atti normativi generali in quanto si applicano direttamente all'interno degli Stati membri aderenti all'Euro senza che sia necessario alcun atto di recepimento. Nonostante non possa porre in essere Direttive, può essere coinvolta nella procedura legislativa dell'Ue in qualità di proponente o
consulente, per mezzo di pareri.150
Possiamo quindi concludere che originariamente la Bce non ha poteri di vigilanza sulle banche, potendo solamente contribuire affinché siano condotte e perseguite buone politiche dalle varie autorità
competenti in materia di vigilanza prudenziale sugli enti creditizi.151
La già ricordata crisi finanziaria ha però aperto la strada verso un sistema di vigilanza prudenziale nel settore bancario affidato ad autorità di vigilanza settoriali per poi affidarlo direttamente alla Bce.
3.5: La funzione di vigilanza condivisa dalla Banca centrale europea e dalle Autorità di vigilanza nazionali
Anzitutto partiamo dall'assunto che concettualmente la vigilanza deve essere distinta dall'attività di regolazione relativa ad una attività di prescrizione e non di controllo in senso stretto del termine. Per capire però meglio la vigilanza unica europea è necessario introdurre un'ulteriore distinzione tra vigilanza micro-prudenziale e vigilanza macro-prudenziale: la prima ha ad oggetto la specifica attività 148 Art.128 TFUE. 149 Art.132 TFUE. 150
S. Antoniazzi, L'Unione Bancaria europea: i nuovi compiti della Bce di vigilanza prudenziale degli enti creditizi ed il Meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2014 , 739 ss.