2.3 IL PROCESSO DI REGOLAMENTAZIONE DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE DAGLI ENTI LOCALI
2.3.2 I CRITERI GENERALI SEGUITI DAL LEGISLATORE , L ’ AMBITO DI RIFERIMENTO
Il legislatore mediante il TU ha fornito indicazioni univoche agli operatori ed agli interpreti in relazione a molte delle questioni che presentavano margini di dubbio60 oltre ad aver dettato un quadro organico che ha superato molte delle incertezze che hanno caratterizzato in questi anni l’utilizzo dello strumento societario da parte delle amministrazioni pubbliche. È rilevante che il legislatore abbia fornito una chiave di lettura delle disposizioni, indicando all’interprete in sede di applicazione delle singole norme che occorre avere riguardo “all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”61. Altro elemento di significativa importanza, è dato dall’esplicita previsione che le società a partecipazione pubblica sono regolamentate dalle norme contenute nel TU e, in caso di mancata previsione dalle disposizioni contenute nel codice civile e nelle “norme generali di diritto privato”62,ad eccezione dei casi nei quali specifiche disposizioni siano dettate per società costituite per lo svolgimento di singole attività di interesse pubblico63. È evidente l’opzione scelta dal legislatore diretta ad avvalorare la natura delle società quali organismi privati che operano sul mercato, con le regole di diritto comune. I vincoli di finanza pubblica devono essere seguiti dalle amministrazioni pubbliche in sede di costituzione delle società e nello svolgimento dei loro compiti di indirizzo e gestione delle partecipazioni e non risultano direttamente applicabili alle società partecipate, se non nei limiti mediati dallo stesso TU o da altre norme speciali. In linea con la disciplina introdotta nel corso degli anni, è previsto che le singole
59 Corte conti, Sez. riun. in sede contr., Rapporto sul coordinamento della finanza pubblica, 2011, parte III
60 Importante sottolineare come il Testo Unico indichi non solo il quadro regolamentare ma che fornisca anche, come vedremo,
indicazioni interpretative in relazione ai principi da applicare nei casi e nelle situazioni dubbie,anche se, non sempre, le soluzioni legislative appaiono coerenti con la natura peculiare delle Amministrazioni pubbliche data dalla circostanza che non si tratta di soci ordinari ma di soggetti che investono ed utilizzano risorse pubbliche.
61 Gli indirizzi sono tre, operano su piani diversi, ma toccano le principali linee guida che devono essere seguite dalle
Amministrazioni, richiamando i criteri di efficienza, l’osservanza delle regole del mercato, anche in relazione al diritto co munitario, e il contenimento della spesa pubblica. Art. 1 del d.lgs. 175/2016 comma 2.
62Si veda l’art. 1 del d.lgs. 175/2016 comma 3. 63Si veda l’art. 1 del d.lgs. 175/2016 comma 4.
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disposizioni del TU si applichino alle società quotate solo se espressamente previsto dalle singole norme. Da ultimo, è opportuno rilevare che sia la rubrica del decreto legislativo, che le singole norme mettono in luce come la regolamentazione è diretta a disciplinare esclusivamente le società partecipate64.
L’art. 2 del TU, seguendo una linea legislativa ormai consolidata di derivazione comunitaria, contiene un lungo elenco di definizioni, utile per delineare in modo preciso e sistematico i singoli istituti disciplinati dal TU, anche ad evitare incertezze interpretative ed applicative delle singole norme. Mentre le definizioni di “amministrazioni pubbliche”65, “controllo”66, “controllo analogo”67, “controllo analogo congiunto”68, “enti locali”69, non presentano particolari problemi, è utile soffermarsi sulle altre,anche per il rilievo interpretativo che presentano in relazione alle singole disposizioni contenute nel TU ed al disegno complessivo. Viene richiamata la nozione di “partecipazione70” e quella di “partecipazione indiretta”71, con l’esplicitazione che si tratta non solo della titolarità di rapporti che comportano la qualità di socio, ma anche “la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi”. Inoltre, sono introdotte le nozioni di derivazione comunitaria di “servizi di interesse generale”72 e “servizi di interesse economico generale”73, dirette a superare la nozione di servizio pubblico locale. Le lett. da l) a o), del comma 1 dell’art. 2
64 In questo modo si supera un’incertezza che nel corso degli anni ha caratterizzato l’applicazione delle singole disposizioni e manate
dal legislatore che, anche al fine di superare comportamenti elusivi, sono state interpretate, in alcuni casi, come dirette a disciplinare non solo le società ma anche altri organismi partecipati dalle Amministrazioni pubbliche. È indubbio che il problema degli altri organismi partecipati e delle regole finanziarie e di funzionamento resta, ma dovrà essere risolto con un appos ito intervento normativo o, in assenza, in base ai principi generali, senza commistioni, però, con la disciplina relativa alle società parte cipate.
65Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere a) le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo n. 165 del 2001, i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità portuali;
66Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere b) la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice
civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all' attività sociale e' richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo;
67Secondo quanto previsto dall’art. 2del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere c) la situazione in cui l'amministrazione esercita su una
società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giurid ica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione partecipante;
68Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere d) la situazione in cui l'amministrazione esercita
congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all'articolo 5, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
69Secondo quanto previsto dall’art.2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere e) gli enti di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267;
70Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere f) la titolarità di rapporti comportanti la qualità d i socio in
società o la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi;
71Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere g) la partecipazione in una società detenuta da
un'amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica;
72Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere h) le attività di produzione e fornitura di beni o se rvizi che
non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale;
73Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere i) i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di
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contengono le nozioni di società che sono utilizzate nel TU e sono essenziali per definire l’applicazione delle singole disposizioni. Fermo restando il richiamo alla nozione di società, da intendersi come “gli organismi di cui al titolo V del libro V del codice civile”, con esclusione, quindi, di ogni altro organismo costituito dalle amministrazioni pubbliche, anche a superamento della società, sono delineate due nozioni essenziali:
a) la “società a controllo pubblico”74, da intendersi quale società “in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b), vale a dire quando si verifica “la situazione descritta nell’art. 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”;
b) la “società a partecipazione pubblica”75, nella quale rientrano non solo le società a controllo pubblico ma anche le altre società “partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico”.
La distinzione è significativa e importante poiché, nel commento delle singole disposizioni, il legislatore ha previsto, in numerose occasioni, l’applicazione di singole regole all’una o all’altra tipologia di società. Inoltre, nell’individuazione del controllo pubblico l’attività dell’interprete è vincolata e indirizzata dalla disciplina del codice civile. In sostanza, per la prima volta è precisato che principali norme e deroghe alle regole del codice civile contenute nel TU si applicano unicamente alle società a controllo pubblico (ad es. in materia di organizzazione delle società art. 6, in materia di nomina degli amministratori) mentre in relazione alle società partecipate, ma non controllate, le amministrazioni pubbliche potranno unicamente invitare l’assemblea a dettare regole derogatorie a quelle del diritto privato. La distinzione solleva qualche perplessità in relazione ad alcune conseguenze, soprattutto laddove, in base alla definizione normativa, sarebbero da considerare società partecipate e non controllate, con le conseguenze richiamate sopra,società partecipate anche in misura totalitaria o maggioritaria da amministrazioni pubbliche in relazione alle quali non fosse configurabile la situazione di controllo definita dall’art. 2359 del cod. civ. Da ultimo, è richiamata la nozione di società in house76 e di società quotata77.
74Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere m) le società in cui una o più amministrazioni pubbliche
esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b);
75Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere n) le società a controllo pubblico, nonché le altre società
partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico;
76Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere o) le società sulle quali un'amministrazione esercita il
controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto;
77Secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. 175/2016 comma 1 lettere o) le società a partecipazione pubblica che emettono azioni
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