Il criterio ratione personae.

Per quanto riguarda il secondo criterio, affinché il tribunale internazionale de

quo possa conoscere della disputa sottopostagli, è necessario che l’investitore

privato possieda la nazionalità dello Stato parte del trattato internazionale che istituisce tale tribunale, ai sensi del quale l’investitore basa il proprio claim.

In altre parole, i profili che emergono per questo secondo caso sono due: da un lato, la chiara determinazione della nazionalità dell’investitore; dall’altro, la natura privatistica di tale soggetto201_.

a) La determinazione della nazionalità dell’investitore internazionale

Per quanto riguarda il primo profilo, nel caso in cui l’investitore sia una persona fisica, il criterio ratione personae potrà dirsi soddisfatto quando il soggetto ricorrente sia un cittadino del home State parte del trattato internazionale che istituisce il tribunale.

Nel caso in cui l’investitore sia una persona giuridica, il focus sarà posto su di una serie di caratteristiche che deve avere l’impresa, quali la costituzione societaria secondo i criteri e la normativa dello Stato di dichiarata appartenenza, nonché il centro giuridico e direzionale delle attività societarie collocabile nel

home State.

b) La natura privatistica dell’investitore internazionale

Contrariamente a quanto affermato in merito al primo criterio in esame (ratione materiae), in questo secondo caso la circostanza che l’investimento venga posto in essere da un’impresa di Stato può incidere significativamente202_.

201 _{G. Zeiler, “Jurisdiction, Competence and Admissibility of Claims in ICSID Arbitration}

Proceedings”, in Binder (et al.), International Investment Law for the 21st Century: Essays in

Honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press (OUP), New York, 2009.

202 _{“The ICSID Convention requirement that disputes be between}

ʹContracting Stateʹ and ʹnationalsʹ of the Contracting State is in keeping with the purpose of the Convention, to create an

international forum for the settlement of disputes between State and foreign investors. The facilities of the Centre are neither available for disputes between private parties who can either

Infatti, la circostanza che un investitore internazionale - riconducibile allo Stato sotto forma di “proprietà” o di “controllo”203 - ricorra ad un tribunale internazionale, potrebbe costituire un elemento decisivo nella determinazione dei requisiti previsti per aversi giurisdizione del tribunale adito204.

Come illustrato nella prima parte della presente trattazione, il diritto internazionale in materia di investimenti esteri si è occupato di normare il rapporto investitore - host State facendo particolare attenzione al primo soggetto della presente relazione.

L’investitore straniero, infatti, si trova abitualmente ad operare in un Paese diverso da quello di propria nazionalità, sottoposto al rispetto di una legislazione e di una giurisdizione straniere, nonché potenziale “bersaglio” di un’autorità statale diversa da quella di propria appartenenza. Pertanto, sia i trattati sugli investimenti internazionali, sia il diritto internazionale consuetudinario, non si sono occupati - almeno inizialmente - di tipizzare una normativa ad hoc, che variasse a seconda della natura dell’investitore.

Tale esigenza è maturata e ha iniziato ad avvertirsi in tutta la sua portata in concomitanza con l’esplosione del fenomeno della globalizzazione, che ha portato le imprese multinazionali genericamente intese ad operare sempre più intensamente all’estero. Inoltre, il concomitante affermarsi delle SOEs come

have recourse to national Courts or to commercial arbitration, nor for disputes between States who can bring their disputes before the International Court of Justice or can arrange to submit them to conciliation or arbitration through conventional arrangements”, C. Schreuer et al., “The ICSID Convention: A Commentary”, Cambridge University Press (CUP), 2009, p. 160.

203 _{Si veda infra, cap. 2 par. 2.}

204 _{“[…] the fact that an investor is owned or controlled by the sovereign State could very well}

prove decisive in determining whether the tribunal has jurisdiction ratione personae.” in M. D.

Nolan & F. G. Sourgens, “State-controlled Entities as Claimants in International Investment

Arbitration: An Early Assessment”, Columbia FDI Perspectives n. 32, 2010, reperibile presso: http://www.vcc.columbia.edu/files/vale/print/Perspectives_-_Nolan_Sourgens_Final_0.pdf. Inoltre, la circostanza che una SOEs attui come claimant di fronte ad un Tribunale arbitrale internazionale non fa sorgere di per sé la necessità che tale tribunale si interroghi circa il soddisfacimento dei criteri che fissano la propria giurisdizione. A tal proposito, si può fare riferimento a due casi recenti proposti dinnanzi al Tribunale ICISID, quali Telenor Mobile

Communications A.S. v. Republic of Hungary (Award of 13 September 2006, ICSID Case No.

ARB/04/15, available at: www.iis.org/pdf/2006/itn_telenor_hungary.pdf) e CDC Group plc v. Republic of the Seychelles (Award of 17 December 2003, ICSID Case No. ARB/02/14), nei quali il

Tribunale in esame non si è affatto occupato della questione relativa alla natura dell’investitore straniero, nonostante tali soggetti avessero chiari ed inequivocabili collegamenti con la struttura statale di appartenenza, in quanto il Respondent State non ha affatto sollevato tale questione dinnanzi alla Corte, non obiettando alcunché in merito.

player internazionale ha fatto assurgere tale soggetto ad un ruolo sempre più

rilevante, a fronte di una normativa esigua o del tutto assente, in quanto fino a quel momento ascrivibile a fenomeno marginale o trascurabile, sia per quantità che per qualità degli atti ad esso riconducibili.

Non fa eccezione a questa logica neppure il dettato della Convenzione ICSID, all’interno della quale non si rintraccia una normativa puntuale per quanto concerne le imprese di Stato in qualità di investitore internazionale.

In particolare, per ciò che concerne la fissazione della giurisdizione dei Tribunali ICSID ex art. 25 della Convenzione, l’operatore giuridico deve dare risposta ad un quesito fondamentale: in quali circostanze un investitore internazionale ha diritto di citare in giudizio di fronte al Tribunale de quo il home

State di riferimento della SOE per le operazioni poste in essere da quest’ultima.

In altre parole, utilizzando le parole di Aron Borches205, ci si deve chiedere quali imprese di Stato debbano essere considerate come “discharging an essential governmental function of their home State”206, ovverosia in quali circostanze tale impresa stia attuando come agente del proprio Stato.

Dare risposta a tale quesito assume una rilevanza cruciale in quanto, com’è noto, sia la Convenzione ICSID sia tutti i Tribunali arbitrali internazionali costituiti su questa base possono conoscere unicamente di dispute sorte tra l’investitore privato e lo Stato che ospita l’investimento. Al contrario, le dispute tra Stati o tra privati sono state espressamente escluse dal testo della Convenzione207.

Pertanto, è possibile concludere in via preliminare che, ai sensi del dettato della Convenzione ICSID, alle imprese di Stato sia garantito l’accesso dinnanzi al Tribunale, tuttavia con alcune limitazioni.

205 _{Si veda infra, cap. 2 par. 2, lett. d).}

206 _{P. Blyschak, “State-Owned Enterprises and International Investment Treaties: when are State-}

Owned Entities and their Investments Protected?”, Journal of International Law and International

Relations (JILIR), Vol. 6 (2), 2011, p. 19

207 _{C. H. Schreuer, “The ICSID Convention: A commentary”, 1}st _{ed., Cambridge University Press}