Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, l’istituto del
risarcimento del danno riveste, nella maggior parte degli
Ordinamenti giuridici degli Stati Membri, una funzione risarcitoria.
È anche emerso che, nelle controversie antitrust, talvolta la
funzione risarcitoria non è sufficiente, di per sé, ad eliminare
l’illecito profitto ottenuto dai collusi a seguito della condotta
anticompetitiva. In altre parole, anche a seguito del risarcimento del
danno i collusi continueranno a trarre, nella maggior parte dei casi,
un beneficio economico dall’azione illecita.
Per eliminare un simile effetto collaterale, chiaramente
incompatibile con le finalità del Trattato e con la stessa politica di
concorrenza, si sta prospettando a livello normativo comunitario
l’opportunità di prevedere dei meccanismi correttivi.
Tra questi, l’istituto dei danni puntivi e dei danni esemplari è
stato tenuto in considerazione dalla Commissione nel recente Libro
112 In dottrina si segnalano due posizioni contrastanti in merito alla compatibilità
della passing-on theory con il sistema antitrust comunitario: mentre l’Avvocato Generale VAN GERVEN sostiene la compatibilità dell’uso difensivo della passing-on
theory con le regole comunitarie, JONES e WAHL ritengono che non esistano barriere legali che vietino alla Corte di giustizia di proibire l’uso difensivo della passing-on
verde sulle azioni di danno
113. Dallo “Studio comparato sulle azioni
di danno”, pubblicato dalla Commissione nel 2004 emerge che la
“unavailability of punitive damages, can also constitute an obstacle
to private actions”
114.
I danni esemplari ed i danni punitivi sono uno strumento
sanzionatorio utilizzato in alcuni Stati membri con una chiara finalità
deterrente. L’elemento punitivo del danno liquidato alla vittima può
essere percepito come compensazione di un danno che, nella pratica,
si rivela di difficile quantificazione; di solito, l’ammontare dei danni
punitivi va al di là della compensazione in nome di una finalità
deterrente
115.
Nel rinvio pregiudiziale effettuato dal Giudice di pace di
Bitonto (vedi sopra), l’ultima questione procedurale sottoposta alla
Corte di giustizia conteneva il quesito se l’art. 81 CE debba essere
interpretato nel senso che impone ai giudici nazionali l’obbligo di
liquidare il danno punitivo
116. Pur insistendo su di un aspetto
specifico, la domanda intercetta una vera e propria key difficulty del
Private enforcement del diritto comunitario della concorrenza.
Infatti, tanto la quantificazione del danno quanto la sua liquidazione
in giudizio costituiscono due degli aspetti più problematici delle
azioni private, a causa non solo delle possibili definizioni di
risarcimento (a seconda che siano basate sul concetto di riparazione
113 Libro Verde sulle azioni di danno, cit., questione n. 2.3 e Working Paper, cit.,
lettera B, par. 114 e ss.
114 Cfr. Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC
competition rules, cit., pag. 7.
115 Si vedano le considerazioni svolte dalla Corte di giustizia nel caso Brasserie du
Pêcheur, cit., par. 90.
116 La Corte di giustizia ha risolto la questione pregiudiziale proposta dal Giudice di
Pace di Bitonto alla luce dei principi di equivalenza e di effettività stabilendo che ciascuno Stato membro ha il compito di fissare i criteri per la liquidazione del danno, purché tali criteri non risultino meno favorevoli di quelli applicati ad analoghe pretese fondate sul diritto interno ed il risarcimento del danno non venga reso impossibile o estremamente difficile.
del danno o di restituzione di un profitto illecito) ma anche delle
concrete modalità di quantificazione dello stesso
117.
Nella maggior parte dei casi, infatti, entrambi gli aspetti
incidono sensibilmente sulla scelta opportunistica del danneggiato di
adire le vie giudiziali per ottenere giustizia e condizionano, quindi,
direttamente l’effettività del sistema di applicazione privata delle
regole comunitarie di concorrenza
118.
Gli incentivi all’azione sono un aspetto cruciale per l’azione
privata soprattutto quando viene proposta da un consumatore finale o
da una piccola impresa.
In questi casi, il risarcimento del danno, se inteso come una
mera compensazione per una perdita subita, non sarebbe idoneo di
per sé, ad incentivare la proposizione delle azioni in giudizio.
Ad esempio, nel caso del cartello delle assicurazioni nel
settore Rca, è stato stimato che il sovrapprezzo pagato indebitamente
da ciascun assicurato alla propria compagnia di assicurazione collusa
è stato (per ogni anno di cartello) un venti per cento maggiore del
prezzo concorrenziale. Tale cifra, senza calcolare gli interessi di
mora, si aggira intorno alle poche decine di Euro.
In alcuni Stati membri il convenuto colluso è punito anche
attraverso il riconoscimento alla vittima dei danni punitivi, come
avviene a Cipro, o di danni esemplari, come accade in Irlanda e nel
Regno Unito.
117 Cfr. Working Paper, cit., par. 125-144.
118 Ci sono, ovviamente, anche altri fattori che determinano la scelta di un potenziale
attore danneggiato da una condotta anticompetitiva ad adire le vie giudiziali per ottenere il risarcimento della perdita subita. Alcuni di questi fattori hanno carattere meramente soggettivo (come ad es. l’appagamento “immateriale” – spesso perseguito “ad ogni costo” – nel sentire condannare l’operatore economico colluso) e non rilevano in questa sede. Altri sono di carattere obiettivo ed attengono ad esempio alla durata stimata del processo o al costo dell’assistenza legale in giudizio. Sul punto si veda WILS, Optimal Antitrust fines: Theory and Practice, cit., 197.
In questi Paesi, però, la liquidazione dei danni esemplari è
stata, fino a questo momento, raramente concessa in giudizio
119.
In Inghilterra la giurisprudenza ha individuato alcune
categorie di azioni per le quali è possibile riconoscere il danno
esemplare. Una di queste categorie è la “wrongful conduct which has
been calculated by the defendant to make a profit for himself which
may well exceed the compensation payable to the claimant”
120.
Un’azione di danno fondata su una violazione delle regole di
concorrenza rientra in questa categoria quando si dimostra che il
convenuto (colluso) ha ottenuto dalla condotta anticompetitiva
illecita un profitto maggiore dell’entità del danno patrimoniale che
sarà chiamato a risarcire in giudizio
121.
In Irlanda, il rimedio degli exemplary damages è disponibile
solo nelle azioni fondate su una violazione delle regole nazionali di
concorrenza
122. Secondo il principio di equivalenza, poco sopra
richiamato, tale rimedio dovrebbe quindi essere concesso anche per i
danneggiati che propongono un’azione a seguito di una violazione
degli articoli 81 o 82 del Trattato.
Nella maggior parte degli Stati Membri, tuttavia, i danni
punitivi o esemplari non sono un rimedio a disposizione dei
danneggiati perché ritenuti, in linea generale, contrari ai principi su
cui si regge l’ordinamento giuridico
123.
In Italia i danni punitivi, oltre a non essere previsti dal
legislatore, sono considerati estranei alla finalità dell’istituto del
119 Cfr. Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC
competition rules, cit., pag. 87.
120 Si veda Lord Devlin in Rookes v. Barnard [1964] AC 1129; ed anche Broome v.
Cassell [1972] AC 1027; Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary
[2001] UKHL 29.
121 Un’interessante contributo sul punto è stato portato da R
ODGER, Private
Enforcement and the Enterprise Act: an exemplary System of Awarding Damages,
[2003] European Competition Law Review, 103 ss.
122Così come stabilito dalla Section 14(5) del Competition Act. 123 Cfr. Working Paper, cit. par. 121.
risarcimento del danno, concepito esclusivamente come uno
strumento di ristoro del pregiudizio subito dal danneggiato “senza
che possano in alcun modo venire in rilievo funzioni sanzionatorie o
repressive, che sono oggetto di riserva di legge”
124.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte di
Lussemburgo, per garantire l’effetto utile dell’art. 81, n. 1 CE non è
necessario accordare un risarcimento danni superiore al pregiudizio
subito dalla vittima
125. A tale riguardo, il giudice comunitario ha
sottolineato, in ossequio al principio di equivalenza, che la
liquidazione del danno punitivo deve poter essere riconosciuta,
nell’ambito di azioni fondate sulle regole comunitarie di
concorrenza, solo qualora detto rimedio possa essere esperibile
nell’ambito di azioni analoghe fondate sul diritto interno
126.
Come abbiamo accennato nel paragrafo relativo al danno
subito dai consumatori, un’interessante precisazione viene collocata
dalla Corte a chiusura della soluzione della questione: il diritto
comunitario “non osta a che i giudici nazionali vigilino affinché la
tutela dei diritti garantiti dall’ordinamento giuridico comunitario
non comporti un arricchimento senza giusta causa degli aventi
diritto”
127. Proprio su questa notazione, che va letta nella prospettiva
di un possibile futuro intervento del legislatore comunitario in
materia, si fonda la sentenza del Giudice di Pace di Bitonto
soprattutto rispetto alla liquidazione del danno doppio
128.
124 Corte di giustizia, 13 luglio 2006, da C-295/04 a 298/04, Manfredi, cit., par. 85. 125 Conclusioni dell’Avvocato Generale L.A. Geelhoed presentate il 26 gennaio
2006, nella causa Manfredi, cit., par. 64-70.
126 Corte di giustizia, caso Manfredi, cit., par. 93.
127 Corte di giustizia, 13 luglio 2006, Manfredi, cit., par.94. Si vedano inoltre le
sentenze della medesima Corte di giustizia, 4 ottobre 1979, causa C-238/78, Ireks-
Arkady/Consiglio e Commissione, Racc. pag. 2955, punto 14; 21 settembre 2000,
cause riunite C-441/98 e C-442/98, Michaïlidis, Racc. pag. I-7145, punto 31 e
Courage e Crehan, cit., punto 30.
128 Cfr. Sentenza del Giudice di Pace di Bitonto del 21 maggio 2007, cit. Si veda
anche la proposta inserita dalla Commissione Europea nel Libro Verde sulle azioni di danno relativa alla possibilità di prevedere, in caso di violazioni delle norme sui