Il fenomeno del passing on è direttamente imputabile alla
struttura del mercato concorrenziale. Le varie relazioni verticali che
legano il processo produttivo a quello distributivo e che permettono
alle imprese di raggiungere il consumatore finale, sono intimamente
collegate tra loro e, con diversa intensità, anche ai livelli superiori.
Di conseguenza ciò che avviene al livello superiore della
catena del valore tende a ripercuotersi sul livello successivo
attraverso una sequenza che fluisce dall’alto verso il basso e con una
intensità variabile in funzione della pressione concorrenziale.
È proprio per il verificarsi di questo fenomeno che il mercato
concorrenziale beneficia i consumatori finali: i prezzi minori, le
migliori qualità dei beni/servizi ed il maggiore tasso di innovazione
di un mercato specifico, beneficiano i consumatori (e la società in
generale, in termini di efficienza) semplicemente perché tali effetti
sono determinati dalla concorrenza ai livelli superiori, riversandosi,
successivamente, nel mercato finale.
Gli effetti benefici del processo concorrenziale passano
quindi da un livello all’altro della catena del valore come una
cascata. Con altrettanta impetuosità passano lungo la catena del
valore, dall’alto verso il basso, anche gli effetti dannosi, le illecite
distorsioni della concorrenza e, dunque, i sovrapprezzi, le minori
produzioni, le inefficienze e così via.
Il pass-on deve intendersi, pertanto, come un fenomeno
neutro, che, nel bene e nel male, si verifica in tutte le economie di
mercato.
Il fenomeno è spesso rilevante anche in altri settori del diritto
della concorrenza (si pensi al controllo delle concentrazioni) ed è
conosciuto anche in altre aree del diritto (ad esempio nel diritto
tributario). Si potrebbe affermare che le stesse regole giuridiche, nel
momento della loro applicazione tra i consociati ed a seconda della
loro maggiore o minore efficienza, scatenano, anch’esse, un effetto
pass-on nella società
101.
La valutazione del fenomeno, come si può intuire, è spesso
estremamente complessa anche perché nella pratica, non tutti i
soggetti che si avvicendano lungo la catena del valore riescono a
trasferire integralmente il danno al livello successivo; alcuni, ad
esempio, riescono a trasferirlo solo in parte assorbendone il restante.
L’abilità di trasferire un danno patrimoniale al livello
successivo si misura in funzione della struttura del mercato; essa
dipenderà dall’elasticità della domanda e dell’offerta, dal lasso di
tempo durante il quale il sovrapprezzo illecito viene praticato (allo
stadio superiore) e dalla effettiva sostituibilità del bene intermedio a
cui il sovrapprezzo (o la infraproduzione) si riferisce.
Si consideri, infatti, che in un mercato concorrenziale la
reazione tipica degli operatori economici a fronte di un incremento
del prezzo di un bene intermedio (ad. esempio di una materia prima)
consiste nel cercare immediatamente un prodotto sostitutivo (il cui
prezzo non è nel frattempo aumentato) del bene impiegato nella
produzione. Il produttore, cioè cerca in primo luogo di evitare il
maggior costo semplicemente non sostenendolo e ricorrendo ad un
sostitutivo low cost.
Se la sostituzione di quel bene intermedio è possibile in
tempi rapidi, il sovrapprezzo trasmesso ai consumatori sarà
inesistente o, tutt’al più, impercettibile
102.
101 I consociati tendono, più o meno consapevolmente, a passarsi l’un l’altro gli
effetti negativi/positivi delle norme giuridiche. Per comprendere meglio tale fenomeno, si rivelano utili gli studi di AKERMAN sulla capacità del venditore di traslare i costi derivanti da una norma giuridica in materia di compravendite di immobili; cfr. AKERMAN, Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor:
Of Housing Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy, 80 Yale Law Review 1093 (1971).
102 Il che ovviamente, non intacca il valore giuridico e la fondatezza (qualora
Se invece il bene si rivela difficilmente sostituibile, il
sovrapprezzo illecito si materializzerà in buona parte nei costi di
produzione del prodotto finale e, pertanto, sarà facilmente (in tutto i
in gran parte) trasmesso ai consumatori finali
103.
In un mercato monopolistico, invece, l’incremento del
prezzo non sarà mai uguale all’incremento del costo, per la semplice
ragione che il monopolista non è, per definizione, un price taker ma
tende a fissare il prezzo e la quantità di produzione esattamente dove
la sua curva di costo marginale intercetta i suoi ricavi marginali.
Di conseguenza, in un mercato monopolistico i consumatori
finali non sopporteranno integralmente il sovrapprezzo illecito ma ne
sopporteranno solo una parte
104.
Da una prospettiva giuridica, il fenomeno assume, come si
intuisce, una grande rilevanza, sia dal punto di vista processuale
(identificazione dei legittimati attivi e passivi) sia sostanziale
(individuazione e quantificazione del danno antitrust).
La passing-on defence è spesso utilizzata dal convenuto per
contrastare la tesi dell’attore. Infatti, se il convenuto riesce a
dimostrare che il danno patrimoniale lamentato dall’attore è stato in
realtà interamante trasferito al livello sottostante, questi perderà la
legittimazione attiva, non avendo di fatto subito alcun danno.
D’altra parte, se il danno è stato interamente o parzialmente
trasferito al livello successivo, si aprirà la strada della legittimazione
attiva ai danneggiati del livello sottostante.
L’utilizzo dell’argomentazione della traslazione del danno
può avere anche una connotazione non difensiva e servire all’attore
danneggiato per chiedere in giudizio il risarcimento dei danni che
103 Cfr. COOTER, Passing On The Monopoly Overcharge: A Further Comment On
Economic Theory, U.Pa.L.Rev., 1981, 1531.
104 Si omette in questa sede la lunga dimostrazione matematica degli enunciati sopra
riportati, si rinvia a tal proposito al lavoro di VARIAN, Intermediate
l’operatore intermedio gli ha procurato attraverso il trasferimento del
danno patrimoniale (offensive passing on).
La questione relativa al “danno traslato” è stata risolta dalla
Corte Suprema degli Stati Uniti d’America in un modo estremamente
pragmatico (almeno per quanto riguarda le controversie antitrust
federali)
105. Al fine di ridurre le varie difficoltà pratiche connesse alla
ricostruzione in giudizio dell’entità del danno “traslato”, viene, da
un lato, negata all’indirect purchaser la legittimazione attiva ad agire
in giudizio per ottenere il risarcimento del danno; dall’altro lato solo
il direct purchaser potrà chiedere il risarcimento - in triplum - del
danno sofferto anche se poi questi lo ha interamente trasferito al
livello sottostante (la regola è stata elaborata nei casi Hanover Shoe
Co. del 1968 e Illinois Brick Co. del 1977)
106.
La regola disattiva l’uso difensivo ed offensivo
dell’argomento del pass-on, principalmente per scongiurare una over
deterrence, negando, però, l’azione di risarcimento del danno a chi
effettivamente ha subito, anche solo parzialmente, un danno antitrust
(di solito l’indirect purchaser ed il consumatore finale).
È stato sostenuto in dottrina che tale regola, in fondo,
incentivi addirittura la collusione tra l’acquirente diretto (unico
soggetto legittimato a citare in causa il cartellista o il
monopolizzatore), e lo stesso cartellista/monopolizzatore. Questi,
infatti, potrebbe avrebbe l’interesse a “comprare” il silenzio
dell’unico legittimato all’azione attraverso una spartizione delle
rendite illecite derivanti dalla violazione antitrust
107.
105 Attualmente vi è una grande ostilità negli Stati Uniti d’America nei confronti
della regola federale in materia di passing on e di legittimazione attiva per chiedere il risarcimento del danno in antitrust.
106 Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp., 392 US 481 (1968); Illinois
Brick Co. v. Illinois, 431 US 720 (1977).
107 Si parla a tal proposito dell’Illinois Wall, facendo riferimento agli incentivi alla
collusione che la regola del caso Illion Brick crea tra il cartellista e l’indirect
purchaser. Si veda SCHINKEL, TUINSTRA e RUEGGEBERG, Illinois Walls, working
A distanza ormai di trent’anni dalla regola Hanover Shoe,
l’attuale processo di modernizzazione del diritto nordamericano
antitrust sta seriamente mettendo in discussione le proprie regole
anche rispetto al pass-on, prospettando una riforma delle limitazioni
in materia di legittimazione attiva
108.
In Italia, non esiste una espressa presa di posizione del
legislatore in merito all’ammissibilità della passing on defence nei
casi di diritto antitrust nazionale
109.
La questione è stata affrontata e risolta per la prima volta
dalla Corte d’Appello di Torino nel caso Juventus FC SpA del
2000
110.
La società Indaba Incentive co., attiva nel mercato della
fornitura di servizi di turismo e specializzata in eventi sportivi,
convenne in giudizio ai sensi dell’articolo 33.2 legge 287/90, la
Società Juventus F.C. SpA. La società attrice lamentava di essere
vittima di un abuso di posizione dominante della società convenuta
nel mercato della vendita dei biglietti per la gara finale della
Champions League del 28 maggio 1997.
La Corte si era trovata a decidere una situazione antitrust
complessa dal punto di vista della legittimazione attiva dal momento
108 Nella dottrina nordamericana, si registra una netta divisione tra chi concepisce il
diritto antitrust in termini di mera efficienza economica e chi invece si preoccupa di garantire anche un risarcimento alle vittime degli illeciti anticompetitivi. Mentre i primi tendono a sostenere la regola Illinois Brick, i secondi sono generalmente più critici. Cfr. LANDES & POSNER, Should indirect Purchasers Have Standing to Sue
Under the Antitrust Laws? An Economic Analysis of the Rule of Illinois Brick,
(1979) 46 U.Chi.L.Rev. 602; HARRIS & SULLIVAN, Passing on the Monopoly
Overcharge: A Response to Landes and Posner, (1980) 128 U.Pa.L.Rev. 1280;
LANDES & POSNER, The Economics of Passing On: A Reply to Harris and Sullivan, (1980) 128 U.Pa.L.Rev. 1274; BENSTON, Indirect Purchasers' Standing To Claim
Damages In Price Fixing Antitrust Actions: A Benefit/Cost Analysis of Proposals To Change The Illinois Brick Rule, (1986) 55 Antitrust L.J. 213.
109 Stessa mancanza si segnala a livello comunitario; ma si veda il Green Paper, cit.
e l’annesso Working Paper, cit. Per un quadro comparativo si veda Study on the
conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules,
cit., 78-79.