Offerta questa pur brevissima introduzione occorre a questo punto indicare le questioni che verranno approfondite nel prosieguo dell’indagine.
Si procederà partendo dall’evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni per dare conto delle ragioni che giustificherebbero la soluzione aquiliana, riservando altrettanto spazio alle criticità che solleva tale impostazione e all’alternativa contrattuale della responsabilità familiare.
Non ultime in ordine di importanza le riflessioni in termini di politica del diritto, attraverso le quali ci si dovrà interrogare sulle conseguenze dell’applicazione delle regole di responsabilità nella famiglia, anche in una prospettiva di continua privatizzazione dei rapporti familiari, sempre più orientati ai temi della contrattualizzazione48. Negli ultimi anni la
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Cfr., tra gli altri, J. R. DE VERDA Y BEAMONTE – P. CHAPARRO MATAMOROS, Responsabilidad civil por incumplimiento de los deberes conyugales, cit., p. 103 ss;E.A. PRATS, Incumplimiento de deberes conyugales y responsabilidad civil, in La
responsabilidad civil en las relaciones familiares, J.A.M.MARTINEZ (Coord.), Madrid, 2012, p. 11 ss; M.B.SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS –A.M.PÉREZ VALLEJO, Valoración y reparación de daňos entre familiares. Fundamentos para su reclamación, Granada, 2012, p. 1 ss; I. VIVAS TESÓN, La responsabilidad aquiliana por daňos endofamiliares, in Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, 2011, 26, p. 335; A.M.ROMERO COLOMA, El deber de fidelidad conyugal y la responsabilidad civil por su infracción, en La Ley, 2011, 7646, p. 9.
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D.V.ARAVENA, Daňos civiles en el matrimonio, Madrid, 2009, p. 179 ss.
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Sulla questione cfr. G. OBERTO, Contratto e famiglia, Interferenze, in Trattato del contratto diretto da V. Roppo, Milano, 2006, p. 107; M. R. MARELLA, La contrattualizzazione delle relazioni di coppia. Appunti per una rilettura, in Riv. crit. dir. priv., 2003, 1, p. 57; S.PATTI, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in Familia, 2002, 1, p. 285; P.ZATTI, Familia – Familiae – Declinazioni di un’idea. I, La
progressiva evoluzione dagli status al contratto, che inizialmente ha interessato soprattutto i rapporti patrimoniali della famiglia, si estende anche al tema della negozialità e della relativa regolamentazione pattizia della crisi coniugale, con importanti risvolti anche in tema di convivenze49. Ma prima di procedere all’indagine sulla natura della responsabilità e sulla compatibilità tra rimedi giusfamiliari e rimedi risarcitori di carattere generale, è necessario definire ancora il campo di applicazione della responsabilità endofamiliare.
In questa sede non si discuterà della questione, ormai ampiamente acquisita, del riconoscimento dei diritti della persona all’interno della dimensione familiare, ma si verificherà se, ed in quali ipotesi, la relazione familiare, e in particolare la violazione di un dovere coniugale ex art. 143 cod. civ. o genitoriale, possa legittimare l’esercizio dell’azione risarcitoria50.
La trattazione del tema non ha dunque l’obiettivo di porre questioni riguardanti la tutela di diritti della persona che trovano riconoscimento e copertura costituzionale, ma esclusivamente di risolvere i dubbi interpretativi in ordine alla possibilità di applicare le comuni regole di responsabilità alla violazione degli obblighi familiari. In particolare, bisognerà stabilire se la violazione di tali doveri, oltre ai rimedi tipicamente
privatizzazione del diritto di famiglia, in Familia, 2002, 1, p. 9 ss; G. FERRANDO,
Famiglia e matrimonio, in Familia, 2001, 4, p. 939 ss.
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Su questi temi si veda diffusamente T.AULETTA, Gli accordi sulla crisi coniugale, in Familia, 2003, 1, p. 43 ss; G. OBERTO, La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili, in Fam. e dir., 2000, p. 88 ss;ID., I contratti della crisi coniugale, Milano, 1999, p. 129 ss; A. ZOPPINI, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione personale dei coniugi, in Giur. it., 1990, I, p. 1326.
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La questione è stata posta in rilievo soprattutto da G.A.PARINI, Violazione dei doveri coniugali e risarcimento del danno: limiti e rapporti con la misura dell’addebito della separazione, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 9, p. 810 ss; G. F. BASINI, Infedeltà matrimoniale e risarcimento. Il danno «endofamiliare» tra coniugi, in Fam. pers. succ., 2012, 2, p. 95 ss;G.M.RICCIO, Violazione dei doveri coniugali e risarcimento del danno, in Danno e resp., 2006, 6, p. 587.
individuati dal legislatore della famiglia, possa causare anche il sorgere di un obbligo risarcitorio secondo le comuni regole di responsabilità.
A tal fine, il discorso sull’immunità e i privilegi di cui alle pagine precedenti va riferito a quelle fattispecie in cui il presupposto della condotta illecita si realizzi a causa del rapporto che lega i soggetti coinvolti, siano essi coniugi o genitori - figli, e dei diritti e dei doveri attraverso i quali il legislatore ne disciplina i relativi rapporti. L’orientamento che insisteva sulla specialità del diritto di famiglia esprimeva senz’altro un atteggiamento di chiusura che non si limitava a sostenere l’inammissibilità delle regole risarcitorie in ambito familiare, ma si estendeva ad escludere anche la logica del diritto delle obbligazioni e dei contratti al tema, più generale, degli accordi di diritto di famiglia, in cui l’aspetto patrimoniale, seppure presente, era sempre considerato subordinato rispetto all’interesse della famiglia51.
L’esigenza, ritenuta preminente, di salvaguardare il superiore interesse della famiglia finiva per privare di tutela i diritti dei singoli all’interno dei rapporti familiari, giungendo così a negare la possibilità di esercitare l’azione risarcitoria52.
La presente indagine avrà, pertanto, l’obiettivo di stabilire quali conseguenze sorgono nell’ipotesi in cui il coniuge ponga in essere una condotta in violazione dei doveri matrimoniali: la relazione familiare dovrà così integrare la fattispecie e dovrà essere requisito per valutare il sorgere dell’obbligazione risarcitoria.
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Su questo punto si veda, in particolare, M.DOGLIOTTI, La famiglia e l’“altro” diritto: responsabilità civile, danno biologico e danno esistenziale, in Fam. e dir., 2001, 2, p. 159 ss; F. SANTORO PASSARELLI, Poteri e responsabilità patrimoniale dei coniugi per i bisogni della famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 1, p. 1 ss.
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Cfr. E. ZANETTI VITALI, Il principio della giuridicità degli obblighi nascenti dai rapporti familiari, in Scritti in memoria di G. Cattaneo, Milano, 2002, p. 2069 ss. L’A. evidenzia proprio il paradosso che in quegli anni, antecedenti alla Riforma del diritto di famiglia, provocava lo status familiare, che, anzichè determinare una maggiore tutela delle singole personalità individuali, comportava un vero e proprio vuoto di tutela.
In tutte le altre ipotesi in cui, sebbene il danno si realizzi all’interno della relazione familiare, quest’ultima non vada ad integrare la struttura della fattispecie, si deve ritenere che non si possa porre, o quanto meno non possa porsi esclusivamente, un problema di danno endofamiliare, non perché irrilevante, ma poiché comunque risarcibile a prescindere dall’appartenenza del soggetto al consortium familiare.
Questo chiarimento sulla delimitazione dell’indagine che si intende svolgere pare indispensabile per evitare il rischio di una sovrapposizione di ipotesi di tutela della persona che già trovano disciplina indipendentemente dalla responsabilità endofamiliare.
La necessità di individuare il «minimo comune denominatore» dei danni nella famiglia deriva, infatti, dalla constatazione delle innumerevoli ipotesi che potrebbero essere ricondotte alla fattispecie endofamiliare. Esso va ricercato, come osservato in dottrina, in quel “rapporto di natura familiare (o, forse, anche solo «para-familiare»), che lega danneggiante e danneggiato già prima del compimento dell’illecito”53, in modo da poter distinguere i danni tra i coniugi, tra genitori e figli legati, o meno, dal vincolo matrimoniale54.
53
Così G.F.BASINI, Infedeltà matrimoniale e risarcimento. Il danno «endofamiliare» tra coniugi, cit., p. 95.
54
Dal tema in esame, che riguarda specificamente la possibile applicazione del rimedio risarcitorio agli illeciti compiuti tra i familiari, si devono escludere non solo quelle fattispecie penalmente rilevanti che già prevedono di per sé la risarcibilità del danno, ma anche tutte quelle ipotesi in cui resta indiscussa la responsabilità risarcitoria perchè espressamente prevista dalla legge, sebbene in alcune di queste si vedrà come un problema di responsabilità possa comunque porsi. Si tratta, in particolare, della previsione di cui all’art. 81 cod. civ., per i danni che conseguono all’ingiustificata rottura della promessa di matrimonio; dell’art. 129 bis cod. civ., che predispone il rimedio risarcitorio per i casi in cui l’invalidità del matrimonio sia imputabile al coniuge in mala fede; dell’art. 6 co. 12 L. 898/1970, per i danni derivanti dalla violazione dell’obbligo posto in capo al coniuge divorziato di comunicare all’altro coniuge qualsiasi variazione della residenza o del domicilio; e, infine, dell’art. 709 ter cod. proc. civ., in tema di responsabilità risarcitoria derivante dai casi relativi alle gravi inadempienze o di atti che
In questo senso appare utile chiarire che non tutti i pregiudizi che un soggetto provoca ad un proprio familiare sono idonei a fondare una responsabilità di tipo endofamiliare: da tale categoria devono restare senz’altro escluse tutte quelle condotte astrattamente realizzabili anche ad opera di un terzo.
Il fatto che negli ultimi anni la giurisprudenza di legittimità abbia provveduto all’affermazione della risarcibilità del danno non patrimoniale in ipotesi che non siano espressamente previste dalla legge e che siano svincolate da una connotazione necessariamente penalistica della fattispecie, preferendo a ciò una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 cod. civ., non può indurre l’interprete a duplicarne il discorso in ambito familiare: quello operato dalla Suprema Corte, che riconosce la riparazione del danno non patrimoniale anche nelle ipotesi in cui venga leso un diritto di rango costituzionale, riguarda tutti gli individui, indipendentemente dalle formazioni sociali in cui si svolge la personalità di ciascuno.
Ciò che, invece, occorre approfondire è se residui spazio per i rimedi risarcitori nell’ipotesi di violazione di un dovere coniugale o genitoriale, insistendo sulla «mera» inosservanza del dovere tipico, piuttosto che sul profilo del tipo di diritto oggetto di lesione.
Nei capitoli che seguono si farà, dunque, riferimento a quelle ipotesi in cui è proprio lo status di familiare a determinare la rilevanza della condotta in termini di responsabilità risarcitoria, in quanto la fattispecie ha ad oggetto uno dei doveri nascenti dal matrimonio o dal rapporto di filiazione55.
arrechino pregiudizio al minore e per i quali il legislatore ha previsto il risarcimento del danno al minore e all’altro genitore.
55
Per la distinzione tra illecito endofamiliare ed esofamiliare si veda G. M. RICCIO, Violazione dei doveri coniugali e risarcimento del danno, cit., p. 58 ss; G.FERRANDO, Rapporti familiari e responsabilità civile, in Persona e danno, P. CENDON (a cura di), Milano, 2004, p. 2779 ss; P. CENDON – G. SEBASTIO, Lui, lei e il danno, La responsabilità civile tra i coniugi, in I rapporti familiari tra autonomia e responsabilità,