Alla luce delle considerazioni svolte, la frode può essere definita come una violazione indiretta, un aggiramento della legge, in ciò differenziandosi dagli altri istituti che, pur comportando la inosservanza di
avviso, tra gli altri, S. PUGLIATTI, Precisazioni in tema di vendita a scopo di garanzia, in Diritto civile.
Saggi, Milano, Giuffrè, 1951, pag. 356 e segg.; C.M. BIANCA, La vendita e la Permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da F. VASSALLI, Torino, Utet, 1993, pag. 686; U. CARNEVALI, Patto Commissorio,
in ED, XXXII, Milano, 1982, pag. 504.
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M. RABITTI, Controllo di validità degli atti strumentali ai reati fallimentari e disciplina della
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un comando o un divieto posto a livello delle norme, agiscono in maniera diretta88.
Da ciò deriva che la frode alla legge può dirsi strutturata su due “livelli”: uno, apparente, conforme alla norma che le parti indicano quale applicabile al caso di specie, e l’altro, reale, consistente nel risultato effettivamente conseguito, che è tutt’altro che rispondente alla norma suddetta. La norma imperativa funge, pertanto, esclusivamente da “maschera” al congegno messo in pratica dalle parti per il perseguimento dei loro obiettivi.
Il negozio illecito è «quello che persegue una finalità vietata in assoluto dall'ordinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell'ordine pubblico o del buon costume ovvero perché diretta ad eludere una norma imperativa»89. E ancora, una recente sentenza della Corte di Cassazione ha chiarito che «La peculiarità del contratto in frode alla legge, di cui all’art. 1344 c.c., consiste nel fatto che gli stipulanti raggiungono, attraverso gli accordi contrattuali, il medesimo risultato vietato dalla legge, con la conseguenza che, nonostante il mezzo impiegato sia lecito, è illecito il risultato che attraverso l’abuso del mezzo e la distorsione della sua funzione ordinaria si vuole in concreto realizzare»90.
Per il tramite della frode, dunque, viene posto in essere un atto o una attività che, all’apparenza conforme a quanto prescritto dall’ordinamento, risulta, in realtà, valutati tutti gli elementi del caso concreto, essere contrario ad esso.
La illiceità può, pertanto, essere dovuta sia a contrasto della causa del contratto con norme imperative, ordine pubblico o buon costume (ed è
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Si veda, in merito, Cass. civ., Sez. Un., 3 febbraio 1967, n. 302, la quale fornisce una chiara definizione dell’istituto in tali termini: «è in frode alla legge il contratto che, pur rispondendo a schemi tipici ammessi dall’ordinamento e in sé non illegale o illegittimo o direttamente illecito, mira, per volontà delle parti, a raggiungere fini contrari alla legge o ad ovviare a divieti tassativi di legge».
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Cass. civ., 29 maggio 2003, n. 8600, che richiama Cass. civ., Sez. Un., 25 ottobre 1993, n. 10603.
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questa l’ipotesi di illiceità per contrasto, prevista dall’art. 1343 c.c.) sia a elusione di – una o più – norme imperative (e si avrà, allora, la frode alla legge contemplata al successivo art. 1344 c.c.).
Per quanto riguarda, dunque, la struttura dell’istituto, a differenza della contrarietà a norma imperativa (contra legem), che si realizza quando si ha una violazione diretta della norma, di cui vengono disattese lettera e spirito, la frode alla legge realizza una «violazione indiretta e mediata della norma, rispettandone la lettera (salvis verbis legis) ma disattendendone lo spirito (sententiam eius circumvenit)»91.
In giurisprudenza, per marcare tale distinzione, si è anche parlato di “abuso della funzione causale del negozio (o dei negozi) adottato”, con ciò volendo sottolineare il differente atteggiarsi dei due tipi contrattuali, con causa illecita e in frode alla legge: il primo nasce da un vulnus diretto e immediato inferto all’ordinamento; il secondo presuppone l’opera di aggiramento ed elusione che viene, coscientemente o meno, posta in essere dalle parti e che conduce comunque al risultato vietato92. Anche parte della dottrina concorda nel ritenere il negozio fraudolento come frutto dell’abusivo esercizio della libertà contrattuale concessa dall’ordinamento93, abuso che si estrinseca nell’utilizzo di un mezzo (unico contratto o più negozi) finalizzato all’aggiramento di un divieto imperativo94.
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F. DI MARZIO, La nullità del contratto, II ed., Padova, Cedam, 2008, pag. 592.
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Così Cass. civ., 1 aprile 1981, n. 1849, che afferma: «Il contratto in frode alla legge [...] realizza uno schema negoziale preordinato non al raggiungimento del risultato pratico immediatamente conseguibile ma alla elusione dell’osservanza di una norma imperativa in relazione ad altro ed ulteriore risultato (art. 1344 c.c.); esso si distingue dal contratto viziato da causa illecita sul piano strutturale in quanto quest’ultimo contratto è stipulato per raggiungere direttamente il risultato pratico vietato da una norma imperativa, mentre il contratto in frode alla legge è preordinato al raggiungimento del medesimo risultato (vietato dalla legge) attraverso l’abuso della funzione causale del negozio (o dei negozi) adottato».
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Tra gli altri, G. D’AMICO, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge, Milano, Giuffrè, 1992.
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In una sentenza del 19 giugno 1986, il Tribunale di Milano, sulla struttura del contratto in frode alla legge e sulla differenza con quello contro legge, così si esprimeva: «la frode alla legge consiste nell’impiego di un atto contratto allo scopo (“mezzo”) di eludere l’applicazione di una norma di legge di carattere imperativo, peraltro rispettando di questa la lettera. Il modo di
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Tali conclusioni valgono, come anticipato, a prescindere dalla volontà o meno delle parti di mettere in atto il procedimento elusivo che ha poi, concretamente, condotto alla violazione, sia pur mediata, della norma imperativa. Superato l’orientamento che vedeva nella intenzione dei contraenti un elemento essenziale alla configurabilità della frode alla legge, dottrina e giurisprudenza si sono assestati su un atteggiamento che potremmo definire sostanzialistico: ciò che conta, ai fini della effettiva sussistenza della figura in esame, non è l’interno volere delle parti95, ma l’effettiva consistenza della operazione negoziale. Sotto questo specifico angolo visuale, quindi, il contratto in frode alla legge viene assimilato a quello contro la legge, dal momento che, a prescindere dal mezzo concretamente utilizzato (singolo contratto, collegamento negoziale, inserzione di clausole o elementi accidentali, patti aggiunti), in entrambi i casi si raggiunge un risultato vietato dalla legge96.
Se, tuttavia, suddetta distinzione risulta chiara in via di principio, ad essa corrisponde oscurità nell’analisi concreta delle fattispecie che
attuazione consiste nella stipulazione di più negozi collegati tra loro funzionalmente nel senso che il primo costituisce il motivo del secondo, ciascuno di essi in sé lecito. La sanzione è la nullità del procedimento negoziale. La diversità tra la frode alla legge ed il negozio contro la legge sta nel mezzo usato allo scopo e non nello scopo: il procedimento indiretto anziché il negozio direttamente contro la legge, mentre lo scopo e il risultato sono la violazione del divieto». Come vedremo più avanti, “il modo di attuazione” della frode di cui parla l’art. 1344 c.c. non è soltanto il collegamento negoziale; né la sanzione univocamente o unicamente quella della nullità. Ma la pronuncia ha il pregio di aver evidenziato come la differenza tra contratto in fraudem legis e contratto contra legem non è di natura sostanziale, ma strutturale: il risultato è il medesimo, ma diverse sono le vie attraverso le quali vi si giunge.
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Che potrebbero essere state spinte ad agire anche a prescindere dalla effettiva consapevolezza della fraudolenza del loro comportamento.
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Cfr. G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile, IV, 2, Torino, Utet, 1958, pag. 125: «Il negozio, od il complesso di negozi, apparentemente tipico o lecito, che viene posto in essere per raggiungere il risultato illegittimo, ha, quindi, causa atipica ed illecita, al pari di ogni altro negozio che tende direttamente e palesemente a soddisfare interessi, cui è negata tutela. Sia unico il negozio, cui indirettamente consegue il soddisfacimento di quegli interessi (negozio indiretto), siano più i negozi, collegati tra loro (negozi collegati), eventualmente dal c.d. nesso fiduciario (negozio fiduciario); attribuisca tale negozio la titolarità di un rapporto ad un soggetto, perché questo possa, con la sua attività successiva, soddisfare quegli interessi (interposizione reale di persona) od attribuisca una titolarità, considerata dalle parti o dalla legge come meramente apparente (interposizione fittizia di persona), null’altro vi è da ravvisare in queste molteplici costruzioni della pratica e della dottrina se non mezzi per soddisfare interessi, cui la legge nega tutela, e cioè attività negoziali che, attraverso un mezzo, che può essere anche chiamato di frode alla legge, in effetti giunge a risultati contrari alla legge».
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integrano la frode alla legge. Tale difficoltà si verifica non soltanto per la affinità della stessa con altri istituti, che rende spesso arduo il lavoro dell'interprete chiamato a giudicare della validità di un contratto, ma anche per la sottile linea che separa la frode alla legge dalla contrarietà alla legge.
Tanto premesso, si è posto, da alcuni, il problema della tipologia di norme che possono essere oggetto di frode: ci si è chiesti, cioè, se ad essere “aggirate” possano essere tutte le norme imperative di un determinato sistema giuridico o sia necessario fare delle precisazioni a riguardo.
Tradizionalmente, si distingue tra norme formali e norme materiali, distinzione già precedentemente illustrata. Basti qui ricordare che le prime sono quelle che vietano un comportamento preciso, lasciando così le parti libere di raggiungere il risultato avuto di mira attraverso il ricorso a procedimenti diversi rispetto a quello vietato; di conseguenza, il rispetto della lettera di tale tipo di norme ne comporta necessariamente il rispetto della sostanza. Non può, dunque, aversi frode in relazione alle norme formali. Discorso diverso vale per le norme materiali, che sono quelle che prevedono il divieto di un determinato risultato, che può quindi essere raggiunto mediante procedimenti differenti; ed è proprio in queste ipotesi che può configurarsi frode alla legge.
Al fine di dare una risposta al quesito, altri autori hanno reputato necessario porre come presupposto la distinzione, che dovrebbe sussistere ed essere chiara in ogni ordinamento normativo, tra regole e principi: le prime, che sono norme specifiche, troverebbero la loro giustificazione nei secondi. I principi, in particolare, oltre ad essere fonte delle regole, si rivelano essenziali sia nel compito di stabilire le norme che in quello di applicarle per la soluzione dei casi concreti97. I principi sono, infatti, alla
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M. ATIENZA-J. R. MANERO, Ilícitos Atípicos, op. cit. Da tale separazione si fa discendere la classificazione degli illeciti in “tipici” o “atipici”, a seconda che siano contrari, rispettivamente, a regole o a principi. Conseguenza di ciò è la qualificazione della frode alla legge come “illecito
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base di ogni ordinamento giuridico, quali “guide” che devono orientare non solo il lavoro del Legislatore, che, nella sua opera di creazione normativa non può (o non potrebbe) non tenerne conto, ma anche di chi le norme è chiamato ad applicare e far rispettare. Essi soccorrono anche nel caso in cui vi siano vuoti normativi o, al contrario, quando si tratti di scegliere tra più norme potenzialmente applicabili alla fattispecie. I principi incarnano i valori che, in un dato momento storico, caratterizzano la società e sono, dunque, mutevoli, essendo chiamati ad adeguarsi alle necessità che, di volta in volta, emergono. Le regole sarebbero, pertanto, il tramite attraverso cui i principi esplicano la loro forza cogente.
Se, quindi, mediante l’elusione normativa, le parti hanno l’obiettivo di produrre una sorta di adeguamento delle loro esigenze alle norme giuridiche cui sono assoggettate, la repressione della frode alla legge risulta indispensabile per consentire la costante rispondenza tra queste norme e i principi generali che le stesse sono tenute a rispettare, proteggere, promuovere e realizzare.
Queste considerazioni contribuiscono a corroborare la teoria che vede nella frode la mera elusione della legge, prescindendo da qualsivoglia connotato soggettivo ed interno alla volontà di chi la pone in essere. Se tra le maglie dell’istituto si consentisse, infatti, l’ingresso del filo della “intenzione” degli agenti di utilizzare la norma per fini differenti da quelli per cui la stessa è stata posta nell’ordinamento e in cui trova la sua giustificazione, si amplierebbe a dismisura l’ambito applicativo dell’istituto, che finirebbe per ricomprendere una gamma indeterminata di azioni e atti per il solo fatto di essere stati spinti dalla volontà delle parti di non adeguarsi ai dettami ordinamentali. Anzi, aderendo all’opposta concezione (soggettiva), si potrebbe paradossalmente far rientrare nel novero degli
atipico”, dal momento che il comportamento posto in essere dalle parti non consiste nella violazione, sia pur obliqua, di una norma (che risulta solo indirettamente oggetto del comportamento fraudolento), bensì di un principio.
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atti fraudatori anche comportamenti che, intenzionalmente elusivi, non hanno, di fatto, neppure indirettamente violato una norma imperativa98.
Si sarà, allora, in presenza di una frode alla legge ogni qual volta che coloro che hanno posto in essere il comportamento elusivo avranno, alternativamente o cumulativamente, ottenuto un beneficio altrimenti non conseguibile ovvero causato un danno ingiustificato.
In conclusione, e con le parole della Suprema Corte, «il contratto in frode alla legge è caratterizzato dalla consapevole divergenza tra la causa tipica del contratto prescelto e la determinazione causale delle parti indirizzate all'elusione di una norma imperativa»99. In sostanza «si tratta di contratto inficiato da nullità perché caratterizzato, nel suo insieme, da causa oggettivamente illecita, che postula la necessaria comunanza dell'intenzione fraudolenta, giacché attraverso un oggettivo collegamento strutturale e funzionale, è utilizzato un contratto tipico e permesso per realizzare un risultato vietato da norme imperative»100. «In altre parole la frode alla legge funziona come clausola generale di tipizzazione delle condotte negoziali tenute in violazione di norme imperative, di guisa che, a seguito del combinato disposto della norma imperativa generale di cui all'art. 1344 c.c. e della norma imperativa speciale, vengono tipizzate non solo le violazioni dirette del precetto imperativo, ma anche le elusioni, gli aggiramenti e le violazioni mediate e indirette»101.
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Si pensi al coniuge che, nella errata convinzione della persistenza del divieto di fare all’altro liberalità in costanza di matrimonio, effettui una donazione, supponendo che si tratti di un atto in frode alla legge!
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Cass. civ., 9 dicembre 1971, n. 3568, poi confermata da Cass. civ., Sez. Un., 7 luglio 1981, n. 4414 e da Cass. civ., Sez. Un., 25 ottobre 1993, n. 10603.
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Cass. civ., Sez. Un., 17 luglio 1981, n. 4414.
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7. Rivelazione ed individuazione della frode e problema della sua