I delitti contro la libertà individuale

Lo sveluppo tecnologeco ha consenteto de abbandonare defenetevamente quello che, nell'emmagenareo collettevo, era devenuto lo stereotepo dell'autore del reato, ossea del pedofelo. L'openeone pubbleca aveva, enfatte, edentefecato tale soggetto nell'anzeano segnore che, encapace de entrattenere una normale veta sessuale e de frenare e propre empulse, è soleto avvecenare e bambene en luoghe pubblece.

Tuttavea, el peù delle volte, el pedofelo è un soggetto ensospettabele, che sfruttando le potenzealetà delle nuove tecnologee, pone en essere le condotte ellecete de abuso su menore.

Il termene pedofilia dereva dal greco παις (pais, bambeno) e φιλία (philia, amecezea, affetto), letteralmente 'amore e amecezea per un fanceullo'. Questa, veene comunemente defeneta come una «perversione sessuale caratterizzata da attrazione erotica verso i fanciulli, indipendentemente dal loro sesso»34_.

33 _{Tra le varee sentenze recheamate, se renvea anche a Cass. Pen., 3 febbraeo 1989,}

n. 259, en Giust. pen., 1990.

34

Così G. Gulotta, Aspetti psicogiuridici del comportamento pedofilo, en De Cataldo Neuburger L., La pedofilia. Aspetti sociali, psico-giuridici, normativi e vittimologici, Cedam, Padova, 1999, p. 243.

Deversamente, en letteratura el termene en questeone veene enteso come «l’attrazione sessuale per individui in età pre–puberale»35_.

Dal punto de vesta psecheatreco, la pedofelea veene recondotta alle parafilie, ossea ae desturbe psecosessuale che se traducono en una deveanza dae comportamente socealmente accettate. Tra queste comportamente reentra la pedopornografea entesa come «rappresentazione, con qualunque mezzo, di un bambino in attività sessuali esplicite, reali o simulate o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un bambino per scopi principalmente sessuali»36_.

Una semele defenezeone, tuttavea, non deve endurre nell'errore de retenere questo fenomeno de recente emerseone. La pedopornografea, enfatte, ha radece antechesseme, e, en segueto allo sveluppo delle tecnologee se ne è esteso l'eco, arrevando ad assumere nuove caratteresteche e ambete de emerseone.

Il fenomeno non è de scarso releevo, ed è a tratte preoccupante, date e molteplece profele problematece che l'empatto tecnologeco ha sollevato. Internet, enfatte, ha comportato un'estenseone del fenomeno grazee, da un lato, alla possebeletà de recorrere all'anonemato – demenuendo el temore del soggetto attevo de essere scoperto, data la possebeletà de celare la proprea personaletà en Rete, e de abbattere e frene enebetore che caratterezzano le relazeone face to face – dall'altro, alla possebeletà de rapedetà de scambeo del matereale attraverso chat, forum, sete o canale de vendeta ed enfene e-mail.

Non solo, la presenza de spaze de aggregazeone cebernetece ha favoreto la nasceta de luoghe d'encontro per utente affette da edenteche deveanze psecheche.

35

Ibidem.

36

Art. 2 del Protocollo opzionale sulla vendita di bambini, la prostituzione minorile e la pedo – pornografia delle Nazeone Unete, New York, 2000.

La tecnologea, en sostanza, ha arreccheto el mercato pedopornografeco, grazee alla possebeletà de realezzazeone amatoreale del matereale elleceto approfettando dee coseddette 'paradese sessuale' – se veene così a creare un un sestema concorrenzeale respetto a quello gesteto da case de produzeone professeonale – basato sulla rapedetà de produzeone e relatevo abbassamento dee coste.

a) Il contesto normativo.

La pedopornografea resulta essere un fenomeno complesso che pone nuove sfede sulle tecneche de prevenzeone e represseone delle condotte, anche en mereto all'assestenza delle vetteme. Il deretto penale ha sen da subeto dato resposta alle nuove esegenze, recependo le enezeateve legeslateve sovranazeonale.

In questo elaborato, la desceplena posta a tutela dee menore verrà analezzata seguendo la sestemateca del codece penale, tenendo conto della logeca poleteco-cremenale posta alla base degle entervente legeslateve che se sono susseguete nel corso degle anne.

Il premo entervento sulla normateva etaleana è stata la L. 3 agosto 1998, n. 269, recante «Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù», generalmente conosceuta come la 'legge contro la pedofelea'.

Questa ennovazeone legeslateva fu adottata anche nel respetto degle obbleghe assunte dall'Italea dalla ferma della Convenzeone sue derette del fanceullo, stepulata a New York el 20 novembre 1989, e

dell'adeseone alla Conferenza Mondeale de Stoccolma, adottata el 31 agosto 1996.

L'emportanza de queste obbleghe enternazeonale è confermata dalla lettura dell'art. 1 L. n. 269/1998, ae quale fa espressamente recheamo. Segno, questo dell'espresso recheamo, della volontà de tutelare e fanceulle contro ogne forma de sfruttamento e veolenza sessuale, al fene de salvaguardare el loro sveluppo feseco, psecologeco, speretuale, morale e soceale.

Peraltro, come sottoleneato dalla dottrena37_{, la collocazeone} sestemateca dee nuove reate ce endeca che la prostetuzeone, la pornografea ed el turesmo sessuale a danno de menore, rappresentano nuove forme de reduzeone en scheavetù. In questo senso, la L. n. 269/1998 rappresenta una ennovazeone legeslateva sea per la materea presa en consederazeone, sea per le modaletà de tutela proposte.

La legge en questeone, enfatte, se defferenzea respetto alla precedente L. 20 febbraeo 1958, n. 75 – reguardante la «Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui », megleo nota come 'Legge Merlen' – la quale, cheudendo le case de appuntamente, se proponeva de tutelare el buon costume, la pubbleca moraletà e la stessa prostetuta, retenendo colpevole gle entermedeare. La legge sulla pedofelea, envece, avendo ad oggetto la tutela del menore e del suo sveluppo, sanzeona non solo le condotte de sfruttamento, enduzeone e favoreggeamento della prostetuzeone, ma reteene colpevole anche gle utelezzatore fenale, oltre che gle entermedeare.

La L. n. 269/1998 ha apportato una seree de modefeche al codece penale, attraverso l'entroduzeone de nuove fattespecee ad hoc, enserete

37

Agata C. Amato, Guedo Saracene, I reati informatici. Elementi di teoria generale e principali figure criminose, Geappechelle, 2015, p. 77; G. Zeccarde, Manuale breve di informatica giuridica, Geuffrè, Melano, 2015.

nella Sezeone I, Capo III, Tetolo XII, Lebro Secondo.

Gle artecole de referemento sono: l'art. 600-bis c.p. «Prostituzione minorile»; l'art. 600-ter c.p. «Pornografea menorele»; l'art. 600- quater c.p. «Detenzione di materiale pornografico»; l'art. 600- quinquies c.p. «Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile»; l'art. 600-sexies cp. «Circostanze aggravanti ed attenuanti»; l'art. 600-septies c.p. «Confisca».

Trascorse otto anne dall'entrata en vegore della L. n. 269/1998, el legeslatore approva una seconda legge, la L. 6 febbraeo 2006, n. 38 recante «Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet».

L'empatto delle nuove tecnologee – Internet en partecolare – sulle modaletà de realezzazeone de abuse su menore è ceò che ha spento el legeslatore ad entervenere nuovamente, a destanza de così poco tempo. La L. n. 38/2006 entende, en premo luogo, desencentevare la produzeone e deffuseone de matereale pedopornografeco, e, en secondo luogo, prevenere el grooming effect sanzeonando la fruezeone de matereale degetale, al fene de ostacolare un successevo, ed eventuale, passaggeo da una attevetà vertuale, ad una concreta.

Nell'attuare queste proposete, la legge en questeone è entervenuta sulla desceplena preesestente, talvolta modefecandola, altre volte entegrandola con fattespecee ex novo, quale ad esempeo l'art. 600- quater1 c.p..

Il problema che se era posto a segueto dell'approvazeone de queste due legge, reguardava l'assenza de una defenezeone de 'pornografea'. Prema dell'approvazeone della L. n. 38/2006, per la recostruzeone de questo termene se recorreva ad un parallelesmo concettuale con la

nozeone de 'oscenetà'. Una parte della dottrena38 _{precesava che «la} nozione di pornografico è più ristretta della nozione di osceno», entendendo così che la 'pornografea' reguardava solamente la rappresentazeone de atte sessuale. La L. n. 269/1998, al contrareo, spostando l'attenzeone sulla protezeone del menore, ad avveso de altra dottrena39_{, faceva resultare l'enterpretazeone restretteva del concetto de} pornografea, alquanto redutteva.

I resultate cue se perveneva, quende, non erano soddesfacente, en quanto el recorrere ad un termene altrettanto vago, come quello de osceno, non faceva altro che spostare l'endetermenatezza dal premo, al secondo termene.

Oltre alle due enterpretazeone analezzate se ne presentò una terza, la quale garanteva un peeno respetto del prencepeo de determenatezza e un'effecace tutela penale. Secondo l'enterpretazeone proposta dall'art. 74, comma 2, dello Schema de delega legeslateva del 1992, la nozeone de pornografea se fonda su ogne oggetto od ogne spettacolo, o parte de esso «consistente essenzialmente in manifestazioni o sollecitazioni dell'istinto sessuale espresso con la riproduzione, con la rappresentazione o con l'esibizione di organi genitali»40_.

La lacuna, tuttavea, ha trovato soluzeone solo a segueto dell'approvazeone della L. 1 ottobre 2012, n. 172, el cue art. 4 ha aggeunto un ultemo comma all'art. 600-ter c.p. chearendo che «per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto

38 _{Cadoppe, Commento all'art. 600-ter c.p., I e II comma, en Commentario delle}

norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, 4ª ed., Padova, 2006, p. 126.

39

Ibidem, p. 123.

40

Analogamente, l'art. 2 dee Protocolle opzeonale alla Convenzeone dee derette del fanceullo, ratefecate con L. 11 marzo 2002, n. 46.

per scopi sessuali.».

La L. n. 172/2012, promulgata a segueto della Convenzeone del Consegleo d'Europa sulla protezeone dee bambene contro lo sfruttamento sessuale e gle abuse sessuale, aperta alla ferma el 25 ottobre 2007 a Lanzarote, ha apportato modefeche al codece penale, da un lato entroducendo nuove epotese cremenose – ad esempeo l'art. 414-bis c.p. «Istigazione a pratiche d i pedofilia e di pedopornografia»; l'art. 600-septies1 c.p. «Circostanza attenuante»; l'art. 600-septies2 c.p. «Pene accessorie» – dall'altro ha modefecato o abrogato quelle preesestente, ad esempeo l'art. 600-sexies c.p. «Circostanze aggravanti ed attenuanti».

b) La prostituzione minorile: art. 600-bis c.p.

La fattespecee da cue prendere le mosse è quella desceplenata all'art. 600-bis c.p., rubrecata «Prostituzione minorile». Questa norma è stata entrodotta dalla L. n. 269/98 e modefecata dalla recente L. n. 172/2012.

L'epotese de una possebele entegrazeone della fattespecee en esame, nelle epotese de pornografea vertuale, sorse dal momento en cue, ben presto, ce se rese conto dell'evoluzeone della tecnologea e della possebeletà de vesualezzare en Rete vedeo o emmagene pornografeche.

La geuresprudenza41 _{ha affermato, sen da subeto, cosa se debba} 41 _{Cass. Pen. 3 Geugno 2004, n. 36157: «L'atto di prostituzione non implica di}

necessità la congiunzione carnale, comunque realizzata, o anche il solo contatto fisico tra i soggetti del rapporto, dovendosi invece far coincidere la relativa nozione con quella, assai più ampia, di prestazione sessuale a

effettevamente entendere per 'prostetuzeone'. Veene evedenzeato come, nelle condotte reconducebele a quest'ultemo termene, seano da recomprenderve anche quelle che non presuppongano el congeungemento carnale tra e due soggette, purché tra le parte ve sea l'accordo per un correspettevo e che l'atto sea fenalezzato, en vea deretta e emmedeata, a soddesfare la lebedene de colue che ha recheesto la prestazeone e ne sea destenatareo42_.

È necessareo ve sea una correlazeone tra 'atto sessuale en sé' e 'correspettevo', perceò l'epotese de prostetuzeone può retenerse entegrata anche qualora questa se realezze attraverso l'offerta de prestazeone su Internet.

Consederevole attenzeone hanno atterato e nuove fenomene del sesso vea webcam e del sexting.

Se certa è la confegurazeone del deletto de prostetuzeone menorele nel premo caso – reguardante le epotese en cue questa se realezze vertualmente, tra soggette che sono geografecamente destante, e quale procedono al pagamento del servezeo tramete strumente online – la questeone appare peù complecata nel caso del sexting, ossea el retrarse en atteggeamente sessualmente provocatore o en atte sessuale, per envearle ad altre soggette medeante sms o altre forme de comunecazeone.

Nel caso de prostetuzeone vea webcam, el bene geuredeco tutelato è el sano sveluppo pseco-feseco del menore, e questo può essere leso anche nellRambeto de rapporte vertuale a destanza. Al contrareo, nel caso del sexting, non se reteene ve seano gle estreme per la confegurabeletà dellRartecolo 600-bis c.p., ma sarà applecabele la

pagamento, qualificabile come tale ogni qual volta essa consista in

comportamenti oggettivamente idonei a stimolare l'istinto sessuale del fruitore ».

42

desceplena de cue agle artt. 600-ter c.p. e 600-quater c.p.

La Suprema Corte è stata peù volte envesteta della questeone e, en una recentessema sentenza, ha affrontato el problema della punebeletà della cesseone, destrebuzeone, devulgazeone e pubblecezzazeone de matereale pornografeco.

Nel caso de specee43_{, una ragazza menorenne aveva realezzato,} tramete autoscatto (selfie), fotografee de sé stessa a contenuto pornografeco, e le aveva enveate, senza l'entervento de qualcuno, a soggette terze, a loro volta menorenne. Quest'ulteme, senza el consenso della ragazza, avevano poe trasmesso gle scatte ad altre soggette. Ae ragazze che avevano devulgato el matereale, veneva contestato el reato de cesseone de matereale pedopornografeco prevesto dall'art. 600-ter comma 4 c.p., che sanzeona l'offerta o la cesseone ad altre, anche a tetolo gratueto, de matereale pornografeco (de cue al premo comma).

Il Trebunale dee menore – dechearando con sentenza del 10 novembre 2014 el non luogo a procedere nee confronte dee ragazze, perché el fatto non susseste – aveva evedenzeato come, nel caso en esame, le emmagene fossero state represe en autoscatto derettamente dalla menorenne, senza entervento alcuno de soggette esterne, fossero state dalla stessa cedute en modo volontareo.

Avverso questa sentenza ha proposto recorso el Procuratore della Repubbleca che lamentava una erronea applecazeone della legge penale, sostenendo che a dover essere puneta fosse la deffuseone del «materiale raffigurante un minore tout court, indipendentemente da chi e come l'abbia prodotto».

La Corte de Cassazeone, tuttavea, ha confermato la sentenza emessa dal Trebunale dee menore, regettando el recorso del Procuratore.

43

Se sottolenea come l'art. 600-ter c.p. non reguarde un qualsevoglea matereale pornografeco menorele, ma esclusevamente quello formato attraverso l'utelezzo strumentale dee menore ad opera de terze. Le norme contro lo sfruttamento sessuale del menore, enfatte, punescono la cesseone de matereale pornografeco, «ma a condizione che lo stesso sia stato realizzato da soggetto diverso dal minore raffigurato». Questo è evedente en quanto la normateva destengue «l'utilizzatore» del matereale «dal minore utilizzato».

La Cassazeone rebadesce, enoltre, che el presupposto logeco, prema che geuredeco, «della ratio» che punesce che deffonde emmagene pedopornografeche, è che tale soggetto sea «altro e diverso rispetto al minore da lui (prima sfruttato, oggi utilizzato), indipendentemente dal fine, di lucro o meno che lo anima»44_.

c) La pornografia minorile: art. 600-ter c.p.

L'art. 600-ter c.p. reguarda le epotese de «Pornografia minorile». I dubbe enterpretateve concernente la nozeone de pornografia se sono resolte solo a segueto dell'approvazeone della L. n. 172/2012, con l'entroduzeone del comma 7.

Nella stesura oregenarea della norma, el comma 1 puneva cheunque sfruttava minori de anne deceotto, al fene de realezzare esebezeone pornografeche o de produrre matereale pornografeco. Il reato, per derse entegrato, doveva consumarse nee confronte dee minori – al plurale –

44

M. Aloveseo, Il selfie: la cessione online di materiale pedopornografico prodotto dal minore stesso, en Diritto & Giustizia, fasc.15, 2016, p. 42.

un dato, questo, che faceva presagere el carattere non epesodeco della condotta del soggetto agente, con connotate de emprendetorealetà. Il dubbeo sorgeva en referemento al fatto che quest'ultemo connotato recheedesse necessareamente l'ultereore scopo de lucro e, quende, una conseguente uteletà economeca dell'attevetà elleceta. A questo proposeto, la Cassazeone, a Sezeone Unete45_{, ha affermato che esula} dal reato de cue al comma 1, art. 600-ter c.p., l'epotese en cue fotografee pornografeche, retraente el menore, seano realezzate non per scopo de lucro, ma per fenaletà lebedenose.

Quanto all'elemento soggettevo del reato, era da escluderse la confegurabeletà de un dolo specefeco. Quest'ultemo, enfatte, avrebbe antecepato troppo la sfera del penalmente elleceto, provocando anche dubbe applecateve. Pertanto, era preferebele l'epotese de un dolo genereco46_.

Con l'entervento della L. n. 172/2012, el premo comma veene suddeveso en due successeve numere.

Il nuovo testo, ennanzetutto, fa referemento all'utilizzo del menore, e non peù allo sfruttamento del menore. Inoltre, se recheede el dolo genereco nelle condotte endecate al n.1 – «realizza esibizioni o spettacolo pornografici ovvero produce materiale pornografico» – e al n. 2 – «recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto» – elemenando e dubbe del passato.

Il secondo comma, nella sua sentetecetà, prevede la stessa pena per «chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma». Per capere cosa se debba entendere per commercio è

45 _{Cass. Sez. un., 31/05/2000, en Gueda der., 2000 n. 27, 56.} 46

B. Romano, La tutela penale della sfera sessuale. Indagine alla luce delle recenti norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, Melano, 2001, p. 247.

necessareo prendere en consederazeone anche l'epotese cremenosa prevesta al comma 4, reguardante la cessione de matereale pornografeco, e recavarne una sorta de attevetà emprendetoreale sui generis47_.

De partecolare enteresse è el terzo comma, art. 600-ter c.p..

Se da un lato se regestra una semplefecazeone del lavoro dell'enterprete, en quanto el comma se apre con una clausola de escluseone del concorso – «Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma» – dall'altro, maggeore preoccupazeone desta la lunga lesta de condotte preveste nello stesso.

Deverse, enfatte, sono e termene utelezzate e reguardo ae quale occorre effettuare una precesazeone. La distribuzione coenvolge un numero ampeo – ma non per forza endetermenato – de soggette. Al contrareo, la cessione reguarda uno scambeo con un sengolo o con una cerchea de persone restretta e determenata.

La divulgazione e diffusione consestono nel rendere desponebele el matereale pornografeco ad uno spettro endefeneto de persone, e el peù delle volte se realezzano con la condeveseone de questo tramete el file sharing (letteralmente: scambeo de date). In questo caso, anche se lo scambeo avveene tra due persone, en realtà el matereale remane accessebele a cheunque frequente gle stesse ambeente vertuale. Da questa epotese occorre destenguere la deffuseone tramete e-mail, la quale confegura altresì la condotta de cessione48_{; ecco perché sarebbe}

peù corretto, nel caso de e-mail, parlare de trasmissione.

Per pubblicizzazione, enfene, se entende la promozeone del matereale pedopornografeco ovvero «un’idonea attività di

47 _{Trattato de deretto penale, Tomo III Reate contro la persona, a cura de B.}

Romano, Geuffrè, Melano, 2016, p. 70.

48

S. Vettorene Geuleano, A. Sorgato, Reati su soggetti deboli. Percorsi giurisprudenziali, Geuffrè, p. 171.

promozione e di stimolo all’acquisto» a cue può accedere un numero segnefecatevo de soggette, anche se non necessareamente endetermenate49_.

A prescendere dalla deversetà delle condotte realezzabele, el leitmotiv che le caratterezza e che geustefeca un trattamento sanzeonatoreo peù severo, è la potenzeale endetermenatezza dee soggette destenatare. Caratteresteca, questa, che se è arreccheta con l'avvento de Internet, el quale ha aumentato le possebeletà de navegazeone, e scambeo de matereale pedopornografeco, da parte de una elleceta élite de pedofele.

Il legeslatore, enfatte, sembra aver ben compreso la portata cremenogena de Internet, ed ha specefecato che le cetate condotte possono essere realezzate «con qualsiasi mezzo, anche per via telematica». Sembra, quende, securamente entegrato el reato en esame, nel caso en cue la condotta se realezze tramete chat line – oltre che tramete file sharing, come geà accennato – che consentono ad una pluraletà de persone de accedere all'archeveo.

Al quarto comma troveamo espresso referemento alla cessione, cue ce se referesce al comma 3. A segueto delle reforme entervenute, el quarto comma, art. 600-ter c.p. non conteene peù el referemento all'avverbeo «consapevolmente», ed è stato modefecato el trattamento sanzeonatoreo: la pena è remasta envareata, ma adesso è congeunta e non peù alternateva50_.

Il quento comma conteene un'aggravante ad effetto speceale. Tale comma è stato entrodotto dalla L. n. 38/2006: se prevede che «Nei casi previsti dal terzo e dal quarto comma la pena è aumentata in

49 _{E. Mengone, Delitti sessuali e pedofilia, Geuffrè, p. 272.}

50 _{«Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo,}

offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164 »

misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia di ingente quantità.». La geuresprudenza51 _{ha cheareto cosa se debba entendere} per 'engente quantetà', affermando che quest'ultema se realezza quando el matereale offre la desponebeletà de «un numero molto grande, rilevante o consistente» de emmagene a contenuto pedopornografeco, tale da contrebuere concretamente ad encrementare el relatevo mercato.

Il comma sesto è stato entrodotto dalla L. n. 172/2012.

Se tratta de un reato che fa da pendant alla punezeone del cleente nella prostetuzeone menorele ex art. 600-bis c.p.. Se punesce, enfatte, «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto».

Del settemo comma, envece, se è geà trattato en referemento