Dimensione finalistica della validità pragmatica e giudizio di validità.

A) La dimensione finalistica della validità pragmatica evoca, nuovamente, la norma di fine, quale norma attributiva del potere.

Gli autori che hanno elaborato la distinzione fra norma d’azione e

norma di fine327, pur convenendo sul fatto che il giudice guardi alla meta-

norma come norma d’azione328, ritengono che il giudice non possa che

indagare il procedimento intellettivo attraverso cui l’autore dell’atto ha deciso quale azione deontica porre in essere per perseguire il fine

qualificato deonticamente dalla meta-norma (di fine)329. Di modo che, l’atto

thetico posto in essere sarà valido se il fine è stato perseguito e se la ponderazione per la scelta della soluzione attuativa è stata operata correttamente, alla stregua di criteri che divengono condizioni di validità, cioè fattispecie dell’atto o della norma valida.

La ricostruzione è, dal punto di vista teorico-generale, poco analitica ed eccessivamente riduttiva.

Il giudizio sul profilo “finalistico” del performativo thetico può strutturarsi, infatti, in tre diversi modi.

I) Per un verso, può riguardare l’esistenza dello stato-di-cose finale o consequenziale previsto dalla norma quale (parte dell’)occasione dell’azione deontica: la madre che aveva chiesto al proprio figlio di rinfrescare la stanza si duole del mancato raggiungimento del fine, perché la temperatura della stanza è rimasta invariata o è aumentata, a prescindere dal motivo che ha cagionato il mancato raggiungimento di esso.

Possiamo qui denominarlo sindacato di risultato. In questo caso, il giudizio avviene tramite la sussunzione dello stato-di-cose fattuale,

327

M.ATIENZA-J.R.MANERO,Ilícitos, cit.; M. ATIENZA,El derecho, cit.. 328

M.ATIENZA,El derecho, cit., p. 180. 329

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deontico o assiologico/antropologico nella sua descrizione presente nella meta-norma.

Il sindacato di risultato può avvenire in concreto, accertando l’effettiva realizzazione del fine, qualificato deonticamente dalla meta-norma. Esso è, per definizione, possibile se lo stato-di-cose indicato dalla meta-norma costituisce il risultato (deontico) dell’azione deontica, giacché esso viene ad esistenza proprio per mezzo di essa.

Questa indagine, però, è spesso impedita quando lo stato-di-cose “finale” è rappresentato da una conseguenza dell’azione deontica, in ragione della non immediatezza della conseguenza rispetto all’azione deontica: lo stato-di-cose assiologico o antropologico che costituisce la conseguenza dell’atto thetico non si realizza al momento del venire ad esistenza dello stato-di-cose deontico (il risultato dell’atto) o, comunque, non entro il margine di tempo in cui la validità dell’atto viene in discussione. E, così, l’effettivo raggiungimento del fine (obbligato, facoltativo, permesso o vietato) non è sindacabile nella maggior parte delle ipotesi.

In questi casi il sindacato di risultato può avvenire in astratto, prefigurando la conseguenza dell’azione deontica, prevedendo l’andamento della catena causale che il risultato dell’atto mette in moto.

II) Oppure, a prescindere dal raggiungimento del fine e dalla sua verificabilità al momento del giudizio, il giudizio “finalistico” può riguardare la scelta del mezzo per conseguire lo stato-di-cose deontico (almeno) desiderato: sindacare il giudizio di preferenza formulato dall’autore dell’atto per scegliere il mezzo.

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Questa scelta, si è detto330, implica, da un lato, un momento di

considerazione della relazione di causalità fra l’atto, il suo risultato e la sua conseguenza e, dall’altro, la ponderazione fra gli interessi e i valori che le diverse misure di realizzazione del fine possono intaccare.

E, conseguentemente, il giudizio di validità può interessare la corretta considerazione della relazione di causalità, sotto il profilo dell’idoneità del mezzo al fine, della piena conoscenza degli stati-di-cose che co- determinano la conseguenza assieme all’atto e di quelli precedenti che si intende mutare, e così via; come può interessare la corretta ponderazione fra interessi e valori, sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità dell’intervento.

Possiamo denominarlo come sindacato sulla scelta.

In questo giudizio, è massima la differenza di struttura che la norma secondaria assume rispetto a chi esercita il potere e a chi giudica della validità: il primo ha l’obbligo, facoltà o permesso di perseguire un fine, tramite una misura da scegliere; il secondo verifica la corrispondenza di quel procedimento intellettivo di scelta a criteri indicati dalla meta-

norma331, la quale è, dunque, norma d’azione.

Criteri che consistono in definizioni di fattispecie entro cui sussumere gli elementi del ragionamento decisorio e giustificativo della scelta, di volta in volta rilevanti. Da questa sussunzione dipende la qualifica deontica di validità o invalidità pragmatica.

Il giudice, cioè, non ripete la ponderazione, ma verifica la presenza delle condizioni di validità che costituiscono la protasi di una norma formulata in termini ipotetici, del tipo: ‘se lo stato-di-cose materiale/deontico/assiologico è stato tenuto in considerazione, etc, allora

330

Supra, parte II, cap. I, ult. par..

331

Ovviamente, la meta-norma è frutto, come si vedrà, di comprensione e, dunque, non necessariamente la singola norma secondaria pone o ripete tutte le condizioni di validità di questo tipo.

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l’atto è valido’; ‘se l’azione deontica posta in essere è idonea a raggiungere lo stato-di-cose obbligatorio, permesso o facoltativo, allora l’atto è valido’, etc. 332.

III) Infine, sempre in astratto, il giudice può essere abilitato a ripetere il giudizio di preferenza, decidendo di nuovo “l’affare” in base alla relazione

di causalità e ponderando nuovamente i valori e gli interessi in gioco333.

Lo si può denominare sindacato di scelta.

La qualificazione, in questo caso, avviene alla stregua dell’esito dei due giudizi di preferenza: se l’esito del primo giudizio è equiparabile (in senso logico) a quello del giudizio “di secondo grado”, che assurge a fattispecie della meta-norma, l’atto potrà essere qualificato deonticamente come valido; diversamente, sarà invalido.

La ripetizione della valutazione, comunque, non comporta una sostituzione: il fatto che il parametro sia costituito dalla scelta operata dal giudice della validità non implica che questo sia, per ciò solo, abilitato a sostituire il titolare del potere nella produzione dell’atto thetico e dei suoi effetti, deontici, antropologici e assiologici.

Né la norma sulla validità diventa norma di fine: la qualifica deontica di validità/invalidità, infatti, riguarda sempre un’azione passata, sebbene la sua fattispecie astratta sia rappresentata dal risultato del giudizio di preferenza svolto dal giudice alla stregua della norma di fine.

B) La differenza fra il sindacato di risultato e gli altri due tipi di giudizio di validità è, per così dire, di genere: il primo riguarda l’esistenza di stati-di-cose, gli altri l’attività intellettiva di scelta, il giudizio di preferenza.

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Una maggiore precisione può aversi, ad avviso di chi scrive, solo a livello dogmatico, per l’estrema ampiezza di criteri logicamente possibili per ciascun tipo di atto e, come si vedrà, in dipendenza dal quadro istituzionale (per gli atti di diritto pubblico) e ideologico (per gli atti di diritto privato) di ciascun ordinamento concreto.

333

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La differenza fra il sindacato sulla scelta e il sindacato di scelta, invece, è solo specifica. Entrambi riguardano la correttezza dell’attività intellettiva di formulazione del giudizio di preferenza. Ma il sindacato sulla scelta ne coglie aspetti logici, teleologici, causali, e così via, laddove quello di scelta opera nuovamente il giudizio di preferenza (pur senza sostituirlo).

Eccezion fatta per la qualificazione deontica di divieto del fine, per la quale è ipotizzabile solo il sindacato di risultato, in presenza di una meta- norma di fine, le tre forme di sindacato sono tutte astrattamente possibili, mentre il sindacato di risultato in concreto risulta precluso dalla discrepanza fra il momento del giudizio di validità e la realizzazione del fine costituito da una conseguenza dell’azione deontica.

È agevole riscontrare che non tutte le forme di sindacato sono, però, in concreto esercitate o ammesse da un ordinamento in relazione ad un determinato atto thetico.

Il giudizio di validità pragmatica, nella sua dimensione finalistica, infatti, entra in contatto con la scelta dell’autore dell’atto, libera (quando il fine viene definito solo in negativo tramite il divieto) o discrezionale (quando il fine è individuato in positivo con l’obbligo, il dovere o il permesso) che sia.

Mentre la scelta libera, per effetto della struttura della meta-norma che la legittima, ammette strutturalmente solo il sindacato di risultato, quella discrezionale può essere sottoposta a tutte le forme di sindacato “teleologico”.

La possibilità dell’una o dell’altra forma di sindacato è il frutto di un’opzione ordinamentale di carattere “istituzionale” per la regolazione del rapporto fra autore dell’atto thetico e giudice della validità.

La forma minima di sindacato, cioè il sindacato di risultato, non impinge la scelta dell’autore dell’atto, ma solo l’efficacia (in senso

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economico) della sua azione: è garanzia della norma costitutiva e, quindi, ribadisce la inevitabile sottoposizione dell’autore dell’atto ad essa.

Imporre la revisione della decisione attraverso il sindacato sulla scelta, invece, importa un controllo “esterno” sulla scelta e, per così dire, in negativo, riservando un ambito di scelta all’autore dell’atto.

Sottoporre la scelta discrezionale alla revisione di un giudice, attraverso il sindacato di scelta, significa sancire la superiorità di questo sull’autore dell’atto, in relazione alla decisione di porre in essere l’azione deontica: solo ove il giudizio di preferenza dell’autore dell’atto collimi con quello del giudice, l’atto sarà valido.

Optare per l’una o l’altra forma di sindacato, dunque, pone un diverso rapporto “istituzionale” fra l’autore dell’atto e il giudice della validità, definendo i limiti delle rispettive sfere riservate.

8. Dimensione “iniziale” del giudizio di validità pragmatica