La dimensione soggettiva della validità pragmatica e giudizio di validità.

La meta-norma, nel costituire la possibilità dell’azione deontica, costituisce anche l’abilità dell’agente, ossia definisce quali siano le

La corrispondenza può essere agevolmente spiegata: è la presenza di un momento di scelta in entrambe le operazioni intellettive che conduce ad una struttura simile queste due forme di giudizio. Scelta che, per la qualificazione, riguarda la posizione dell’indiscernibile; nella dimensione teleologica, riguarda il mezzo deontico.

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condizioni di validità dell’atto thetico dal punto di vista soggettivo. Ciò accade avendo riferimento a qualità naturali del soggetto, come per la

capacità giuridica o di agire337, o per semplice scelta (discrezionale) del

legislatore, come per l’attribuzione e la competenza.

Anche in questo caso, la meta-norma assume per l’autore dell’atto una struttura diversa da quella in cui è utilizzata dal giudice della validità: per il primo è una norma, dal punto di vista della logica deontica, di permesso

all’esercizio del potere di mutamento338; per il secondo è una norma

d’azione del tipo ‘se l’atto A è posto in essere dal soggetto X, allora è valido’.

337

A.FALZEA,Capacità (teoria generale), in Enc. dir., Milano, 1960, pp. 8 e ss.. Secondo una teoria, invero

piuttosto risalente, alla capacità giuridica e di agire dovrebbe essere aggiunta, quale condizione di validità soggettiva degli atti giuridici, la legittimazione. Dal diritto processuale, di cui costituisce nozione consolidata (almeno per chi non accede alla teoria dell’azione “in concreto”), la legittimazione transita, ad opera di Carnelutti, dapprima nella teoria del reato (F.CARNELUTTI,Teoria generale del reato, Padova,

1933, part. pp. 75 e 135- cfr. le riserve di E.BETTI,Recensione a CARNELUTTI, Teoria generale del reato, in Riv. dir. comm., 1933, I, p. 836) e poi nella teoria del negozio giuridico (F.CARNELUTTI,Teoria generale del diritto, cit., pp. 238 e s.). L’idea, suffragata dalle pagine di E.BETTI,Teoria del negozio, cit., pp. 225 e ss.,

aveva il fine di introdurre un passaggio intermedio tra la concretezza del singolo negozio e l’astrattezza della capacità (giuridica e di agire)- cfr. A.DI MAJO,Legittimazione negli atti giuridici, in Enc. dir., Milano

XXIV, 1974, p.53; P.RESCIGNO,Legittimazione, in Dig. disc. priv.- sez. civ., Torino, X, 1993, p. 519. Nella

sostanza, si trattava dell’autorizzazione dell’ordinamento alla conclusione del singolo negozio (come rileva G. PALERMO,Legittimazione, in Enc. giur., Roma, XVIII, 1996, pp. 1 e s.).

La nozione, più che criticata per la sua validità scientifica, cade sotto i colpi del rasoio di Ockham: la si ritiene un’inutile complicazione degli elementi del negozio, giacché viene a sovrapporsi, a seconda delle ipotesi, all’autonomia contrattuale, al potere dispositivo, al potere di agire, e così via (concordano sul punto: A.DI MAJO,op. ult. cit., pp. 55 e ss.- il quale accenna ad una qualche utilità del concetto dal punto

di vista della valutazione dei concreti interessi delle parti; P.RESCIGNO,op. ult. cit., pp. 519 e ss.; G.

PALERMO,op. ult. cit., pp. 3 e ss.). In sostanza, il transito della nozione in teoria generale viene fermato

dall’irrilevanza nella teoria del negozio giuridico.

Diversa è la nozione di legittimazione elaborata dalla dottrina amministrativista, in particolare da M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., pp. 253 e s., quale dimensione soggettiva dell’atto giuridico,

dipendente dall’avverarsi di un fatto giuridico, il quale permette l’esercizio del potere già sussistente in capo al soggetto. Su quest’idea, Giannini tenta di costruire una nozione di teoria generale: quella dei fatti di legittimazione, quali fatti riferibili al soggetto e attinenti all’imputazione dell’atto, diversamente dai presupposti, fatti non afferenti al soggetto. La mancanza dei primi impedisce l’esercizio di un potere ricompreso nella situazione giuridica soggettiva; il difetto dei secondi, invece, permette l’esercizio della situazione giuridica soggettiva, purché non si sostanzi in un atto.

338

Sia essa derivante dalla combinazione dell’autonomia contrattuale con l’assenza di norme di divieto o dall’espressa (e necessaria) attribuzione del potere di mutamento, come accade per i poteri “pubblicistici”.

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I passaggi del giudizio su questo genere di condizioni di validità che ermergono ictu oculi, sono, allora, la qualificazione dell’atto in termini di

esistenza e di tipo339 e l’instaurazione della relazione di identità tra il

soggetto indicato nella fattispecie della meta-norma e l’effettivo autore dell’atto.

La “indicazione” del soggetto autorizzato alla produzione dell’atto thetico può avvenire in diversi modi: 1) attraverso la descrizione del soggetto (in senso lato) capace, come per i maggiorenni per la capacità di agire; 2) all’opposto, mediante l’utilizzo di un nome proprio, come per l’attribuzione del potere di promulgare le leggi al Presidente della Repubblica; 3) con una soluzione composita, in cui si utilizza una descrizione, non necessariamente attinente a qualità propria del soggetto, e un nome proprio, come per l’attribuzione del potere di adottare ordinanze

contingibili ed urgenti al Sindaco340.

Nel primo caso si tratta di sussunzione del soggetto autore dell’atto nella classe definita dalla fattispecie; nel terzo v’è una sussunzione dell’autore nella classe definita, la quale, però, non esaurisce la struttura del giudizio; nel secondo non v’è alcuna sussunzione. Le differenze fra queste tre forme di meta-norma e, conseguentemente, di giudizio, derivano dalla struttura semantica della fattispecie.

Altro passaggio necessario in questo giudizio è, poi, l’imputazione di un atto al suo autore, il passaggio dall’azione all’agente. La “percezione” dell’autore dell’atto consiste nella conoscenza di uno stato-di-cose fattuale: che il soggetto X ha eseguito il performativo thetico. Di questo stato-di- cose fattuale, la dimensione soggettiva è un aspetto, il quale va rapportato

339 _{Su cui si è già detto supra, par….} 340

Ove il nome proprio dell’organo individua tanti soggetti (in senso lato) quanti sono i Comuni italiani (differentemente dal ‘Presidente della Repubblica’ che si riferisce ad una sola persona per volta in un dato momento), fra i quali “scegliere” attraverso il criterio territoriale.

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alla fattispecie della meta-norma che impone una condizione di validità pragmatica soggettiva.

La conformazione di quest’attività cognitiva dipende, però, dalla forma di esternazione dell’enunciato performativo.

a) Se l’esternazione avviene tramite gesti o comportamento

concludente341 oppure tramite enunciazione verbale di una determinata

formula, lo stato-di-cose fattuale viene conosciuto come tale, alla stregua di un fatto bruto.

b) Se l’enunciato performativo è, invece, riportato in documento, che ne costituisce per l’ordinamento l’enunciazione, l’imputazione ad un autore avviene tramite una serie di elementi, come l’intestazione, le generalità e la sottoscrizione.

L’accertamento del fatto che il soggetto X ha compiuto l’azione deontica passa, perciò, per l’interpretazione di espressioni di riferimento

extralinguistico definito singolare342, consistenti tanto in descrizioni

(l’intestazione e le generalità), eventualmente supportate da un atto di certezza giuridica (come gli estremi o la copia di un documento di identità),

quanto nel nome proprio (nelle generalità e nella sottoscrizione)343.

L’identità dell’autore dell’atto, dunque, è il frutto di comprensione (testuale) di queste parti dell’atto. Ed essa va poi messa in relazione con la fattispecie della meta-norma.