La società della conoscenza Closed data e trasparenza
2.4. Principi e strumenti nella disciplina vigente
2.4.2. I diritti di accesso: documentale, civico semplice, civico generalizzato Nell’ordinamento giuridico italiano, come già esaminato, sono diversi i volti della
trasparenza e gli strumenti di conoscenza: accanto alla “trasparenza proattiva” (proactive disclosure), che si realizza con la pubblicazione di documenti, informazioni e dati, la “trasparenza reattiva” (reactive disclosure) si ottiene in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati334. Sotto questo profilo il d.lgs. 97/2016,
cosiddetto Freedom of Information Act italiano, approvato in virtù della delega di cui all’art. 7 della legge 124/2015 (c.d. legge Madia)335, come esaminato, ha portato significative novità ampliando il “diritto a conoscere” della collettività nei confronti delle istituzioni336, grazie all’introduzione dell’accesso civico generalizzato, disciplinato dal d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016.
Di conseguenza, l’odierno ordinamento italiano si caratterizza per la convivenza di distinti strumenti di accesso, con funzioni e caratteristiche diverse: l’accesso documentale, l’accesso civico semplice e l’accesso civico generalizzato.
Il diritto di accesso documentale, disciplinato dalla legge 241/1990, prevede un diritto a conoscere condizionato, dal momento che sono necessari alcuni requisiti per poterlo esercitare: la legittimazione soggettiva, giacché il diritto di accesso spetta a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente
334 Si esprime in tal senso il Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto legislativo di quello che è diventato il d.lgs. 97/2016, reso nell’adunanza di sezione 18/02/2016 (n. 515/2016 del 24/02/2016). 335 Art. 7, comma 1, lett. h), legge 124/2015.
336 Il d.lgs. 97/2016 nel suo iter di approvazione ha recepito molte osservazioni sollevate sia dagli organi preposti al rilascio di pareri (quali il Consiglio di Stato, l’Autorità Nazionale Anticorruzione - Anac, il Garante per la protezione dei dati personali e le Commissioni Affari costituzionali di Camera e Senato), sia dalla stessa società civile.
108 tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 22) e la motivazione, in quanto la richiesta di accesso deve essere motivata (art. 25)337. Oltre a questi requisiti, la distanza dalla freedom of information si coglie anche nel limite al controllo generalizzato, dal momento che «non sono ammissibili istanze di accesso preordinate
ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni» (art. 24,
legge 241/1990)338. Si tratta, pertanto, di un accesso “qualificato” e strumentale alla tutela di una posizione sostanziale individuale, che non può tradursi in una forma di controllo diffuso dell’attività amministrativa339.
Il diritto di accesso documentale si esercita con la visione e l’estrazione di copia dei documenti amministrativi (e non di qualsiasi dato o informazione): la richiesta deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento e che lo detiene stabilmente, che ha un termine di 30 giorni per rispondere, altrimenti si intende respinta; vige di conseguenza il cosiddetto silenzio diniego340. Sono previste ampie esclusioni e
337 C. BIANCO - F. RADICETTI, Profili normativi e problematici dell’Accesso civico (nota a Cons.
Stato, sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631), in Rassegna dell’avvocatura dello Stato, fasc. 4, 2016, p. 133
parlano di una prospettiva di natura pre-processualistica nel caso della legge 241/1990.
338 Secondo D.U.GALETTA, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce
delle (previste) modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013, cit., p. 2 ss. il diritto di
accesso documentale si atteggia come una forma di garanzia riconosciuta a titolo particolare a determinati soggetti, che ha un collegamento debole con l’idea di trasparenza; la finalità dell’accesso documentale consiste nel porre i soggetti interessati «in grado di esercitare al meglio le facoltà - partecipative e/o oppositive - che l’ordinamento attribuisce loro a tutela della posizione giuridica qualificata di cui questi sono titolari, attraverso una più completa rappresentazione della situazione di fatto e di diritto che più direttamente li interessa».
339 F. PATRONI GRIFFI, op. cit. Sulla natura giuridica del diritto di accesso quale mero interesse legittimo o vero e proprio diritto soggettivo cfr. M.A.SANDULLI, Il diritto di accesso ai documenti
amministrativi: l’attualità di un istituto a vent’anni dalla legge n. 241/1990, in C.COLAPIETRO (a cura di), Il diritto di accesso e la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi a vent’anni dalla
legge n. 241 del 1990, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012, p. 39 ss.
340 Le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi del capo V della legge 241/1990 sono disciplinate dal d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184, «Regolamento recante disciplina in
materia di accesso ai documenti amministrativi». L’accesso all’informazione ambientale è regolato da
una disciplina speciale, a seguito della ratifica da parte dell’Unione europea della Convenzione di Aarhus con decisione 2005/370/CE del 17 febbraio 2005: la disciplina italiana è costituita dal d.lgs. 19 agosto
109 limitazioni nell’art. 24, relative alla difesa di interessi pubblici e privati, quali il segreto di Stato, il segreto statistico, il segreto industriale e la protezione dei dati personali.
In merito al diritto di accesso documentale è significativa la sentenza del TAR Lazio-Roma, Sezione III bis, del 22 marzo 2017, n. 3769, che ha riconosciuto il diritto di accesso documentale all’algoritmo del software che gestisce il procedimento amministrativo, configurandolo quale atto amministrativo informatico341.
Innanzitutto il TAR ritiene la nozione di atto amministrativo informatico particolarmente estesa, dal momento che tiene conto della sostanziale valenza amministrativa del documento piuttosto che della sua provenienza. Secondo il TAR, poi, l’atto amministrativo ad elaborazione informatica «è giuridicamente ammissibile e legittimo quanto all’attività vincolata dell’amministrazione, atteso che l’attività vincolata è compatibile con la logica propria dell’elaboratore elettronico in quanto il software traduce gli elementi di fatto e i dati giuridici in linguaggio matematico dando vita a un ragionamento logico formalizzato che porta a una conclusione che, sulla base dei dati iniziali, è immutabile». Di conseguenza, con il software si concretizza la volontà finale dell’amministrazione procedente che, in definitiva, costituisce, modifica o estingue le situazioni giuridiche individuali, anche se lo stesso non produce effetti in via diretta all’esterno; il software finisce per identificarsi e concretizzare lo stesso
2005, n. 195, attuazione della direttiva 2003/4/CE (che ha abrogato la previgente disciplina del d.lgs. 24 febbraio 1997, n. 39).
341 Nella fattispecie concreta oggetto della sentenza, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) aveva negato l’accesso all’algoritmo di calcolo che gestisce il software relativo ai trasferimenti interprovinciali del personale docente, limitandosi a consegnare un documento contenente la descrizione dell’algoritmo e del suo concreto funzionamento, ritenendo peraltro che il codice sorgente dei programmi non possa essere assimilato a un documento amministrativo; il TAR ha ordinato al MIUR il rilascio alla parte ricorrente di copia dei codici sorgente del software dell’algoritmo di gestione della procedura della mobilità dei docenti. Il TAR evidenzia che, nella fattispecie, l’algoritmo finisce per sostanziare esso stesso il procedimento, dal momento che la concreta sede spettante al singolo docente nell’ambito della mobilità è individuata esclusivamente dall’algoritmo: la mera descrizione dell’algoritmo e del suo funzionamento non assolve alla medesima funzione conoscitiva data dall’acquisizione diretta del linguaggio informatico sorgente. Secondo il TAR «le valutazioni in ordine alla funzionalità concreta del predetto algoritmo o anche a monte all’esistenza di eventuali errori nella programmazione possono, pertanto, essere effettuate esclusivamente alla luce della piena conoscenza del medesimo che può essere assicurata in modo completo soltanto con il richiesto penetrante accesso ai relativi codici sorgenti».
110 procedimento. Solo con l’accesso all’algoritmo è possibile avere conoscenza della funzionalità concreta dell’algoritmo stesso o anche dell’esistenza di eventuali errori nella programmazione. Peraltro, secondo il TAR, la scelta di uno strumento innovativo per la gestione amministrativa non può tradursi in una limitazione dell’ampiezza del potere di accesso di cui gode l’interessato.
Il TAR si mostra consapevole che tale tipologia di accesso si presenta particolarmente penetrante in quanto indirizzata proprio ai codici sorgente del software dell’algoritmo, ma, tuttavia, ritiene che l’interesse sotteso alla richiesta non possa ritenersi adeguatamente soddisfatto da un documento di descrizione dell’algoritmo e del suo funzionamento, «in quanto, evidentemente e intuitivamente, la descrizione della modalità di funzionamento dell’algoritmo assicura una conoscenza assolutamente non paragonabile a quella che deriverebbe dall’acquisizione del richiesto linguaggio sorgente, atteso che, se non altro, la predetta descrizione è, comunque, atto di parte».
La sentenza sicuramente apre scenari di indubbio interesse, anche in considerazione della configurazione stessa della società contemporanea, dominata da
big data, algoritmi e soluzioni di intelligenza artificiale.
Rispetto al diritto di accesso documentale, si atteggia in modo diverso il diritto di accesso civico generalizzato, che si somma all’accesso civico semplice, già previsto prima della riforma.
L’accesso civico semplice non realizza una vera e propria forma di accesso, ma una sorta di misura sanzionatoria in caso di inadempimento dell’amministrazione ai previsti obblighi di pubblicazione; il suo esercizio non è sottoposto a legittimazione soggettiva, non deve essere motivato ed è gratuito, ma è limitato nell’oggetto della richiesta, che può riguardare solo dati, informazioni e documenti sui quali esiste un obbligo di pubblicazione violato dall’amministrazione342. In tal caso, l’istanza deve
342 Cfr. G. D’URGOLO, Trasparenza e prevenzione della corruzione nella P.A., cit., p. 1 ss., che sottolinea come nell’accesso civico si sovrapponga al dovere di pubblicazione il diritto del privato di accedere a documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza dell’amministrazione; D.U. GALETTA, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce delle (previste)
modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013, cit., p. 5, secondo la quale tale forma di
accesso non si configura come un diritto autonomo, ma come sanzione relativa al mancato rispetto degli obblighi di pubblicazione; S.VILLAMENA, op. cit., p. 5 ss., secondo cui l’accesso civico semplice si pone
111 essere presentata al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza343.
Oltre al diritto di accesso civico semplice, ossia il diritto di chiunque di richiedere documenti, informazioni o dati di cui sia stata omessa la pubblicazione obbligatoria (art. 5, comma 1, d.lgs. 33/2013), la riforma ha previsto il diritto di accesso civico generalizzato, ossia il diritto di accedere ai dati e ai documenti, detenuti dalle amministrazioni, diversi e ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013)344.
Il diritto di accesso civico cosiddetto generalizzato non è sottoposto a condizioni come quello documentale di cui alla legge 241/1990 e garantisce un autentico right to
know; l’esercizio del diritto, infatti, non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla
legittimazione soggettiva del richiedente, non richiede motivazione e non prevede il limite del controllo generalizzato345.
In merito è necessaria una precisazione: l’accesso documentale, limitato e meno ampio, è però più profondo (i limiti dell’accesso civico generalizzato sono più ampi e dettagliati, come si esaminerà in seguito)346, dal momento che è diversa la ratio che lo
amministrativi con una sorta di “effetto minaccia” per l’amministrazione;E.FURIOSI, op. cit., p. 1 ss.,
secondo la quale «proprio queste limitazioni, relative sia al fine che ai documenti che potevano esserne oggetto, hanno fatto sì che l’accesso civico del 2013 sia rimasto pressoché lettera morta».
343 Art. 5, comma 3, lett. d), d.lgs. 33/2013.
344 L’«obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare
documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione» (art. 5, comma 1, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs.
97/2016); a questo si aggiunge che «chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione», nel rispetto dei limiti
relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti previsti dall’art. 5-bis (art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016).
345 Art. 5, comma 3, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016.
346 In tal senso la stessa relazione illustrativa di accompagnamento allo schema di decreto legislativo 97/2016. Cfr. E.FURIOSI, op. cit., p. 1 ss.: «il bilanciamento di interessi nel caso dell’accesso documentale
ex l. 241/1990 può, infatti, consentire un accesso più approfondito, seppur limitato ai soli documenti collegati alla situazione giuridica tutelata. Vi potranno cioè essere dei casi, seppur residuali, in cui dei soggetti titolari di una posizione giuridica qualificata, per il tramite dell’accesso documentale, potranno avere accesso a documenti per i quali non sarebbe concesso l’accesso generalizzato». L’Autrice muove critiche alla compatibilità e al coordinamento del diniego tra accesso documentale e civico generalizzato,
112 anima, legata a posizioni giuridiche qualificate protette dall’ordinamento: la diversa finalità dei due strumenti è anche il motivo della loro convivenza nell’ordinamento347, anche se al riguardo si può ragionevolmente prevedere che, proprio per le caratteristiche che lo connotano, l’accesso civico generalizzato finirà per prevalere nell’utilizzo come “lo” strumento di conoscenza348.
Le finalità dell’accesso civico generalizzato sono ben diverse da quello documentale: consistono nel «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento
delle funzioni istituzionali e nell’utilizzo delle risorse pubbliche» e nel «promuovere la partecipazione al dibattito pubblico»349; nella partecipazione e nel controllo si coglie pienamente come la trasparenza sia elemento imprescindibile del modello di governo aperto e di una relazione collaborativa tra governanti e governati.
Nel caso dell’accesso civico generalizzato, l’istanza deve identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti350, può essere trasmessa in via telematica e
anche alla luce delle linee guida dell’Anac, che avrebbero reso preferibile l’abrogazione delle parti dell’accesso documentale confliggenti con la nuova disciplina, data l’accentuata sovrapponibilità e inclusione dell’oggetto dell’accesso documentale in quello civico generalizzato.
347 In tal senso anche le linee guida dell’Anac, adottate con delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, che saranno oggetto di successiva analisi.
348 Cfr. E. FURIOSI, op. cit., p. 1 ss. e M. SAVINO, Il Foia italiano. La fine della trasparenza di
Bertoldo – il commento, cit., p. 593 ss.: «Il right to know, prima prigioniero dei confini dalla legge
assegnati all’area della pubblicazione obbligatoria, travalica ora quei confini. Di questo nuovo diritto si detta una disciplina essenziale, che lascia in vita le altre forme di accesso procedimentale (1990) e civico (2013) destinate, tuttavia, col tempo, a divenire superflue».
349 Cfr. E.FURIOSI, op. cit., p. 1 ss.: il diritto di accesso civico generalizzato è «strumento finalizzato a consentire forme diffuse di controllo e non è volto alla tutela di posizioni giuridiche soggettive, quanto piuttosto a consentire un controllo democratico sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo di risorse pubbliche».
350 Le linee guida dell’Anac del 28 dicembre 2016, trattate più avanti nel testo, chiariscono l’ambito oggettivo: i dati sono espressione di «un concetto informativo più ampio, da riferire al dato conoscitivo come tale, indipendentemente dal supporto fisico sui cui è incorporato e a prescindere dai vincoli derivanti dalle sue modalità di organizzazione e conservazione», i documenti sono «i supporti contenenti dati e/o informazioni» e le informazioni sono «le rielaborazioni di dati detenuti dalle amministrazioni effettuate per propri fini contenuti in distinti documenti». Per tale motivo la norma parla di dati e documenti e in caso di informazioni l’accesso è possibile solo per quelle già detenute e gestite dall’amministrazione stessa. Al riguardo cfr. E.FURIOSI, op. cit., p. 1 ss.
113 presentata alternativamente a una pluralità di uffici dell’amministrazione, previsti dalla norma351; il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione su supporti materiali352.
Il principio di trasparenza emerge anche nella risposta a seguito dell’istanza: il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di 30 giorni e non è ammesso il silenzio diniego; il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti353: grava, di conseguenza, sull’amministrazione dover provare l’esistenza di motivazioni che impediscono di soddisfare l’istanza354.
La normativa dispone il diniego dell’istanza di accesso civico generalizzato in caso di “pregiudizio concreto” alla tutela degli interessi pubblici e privati tutelati dall’ordinamento e previsti dalla norma355. Al riguardo, sono state approvate con delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 le linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti dell’accesso civico, adottate dall’Anac,
351 Art. 5, comma 3, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016; gli uffici previsti cui può essere alternativamente presentata l’istanza sono l’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti, l’Ufficio relazioni con il pubblico o altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale.
352 Art. 5, comma 4, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016. 353 Art. 5, comma 6, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016.
354 Si configura, quindi, un ribaltamento dell’onere di motivazione rispetto al diritto di accesso documentale ai sensi della legge 241/1990, dove invece è il cittadino che deve motivare la propria richiesta di accesso; inoltre in tal caso non è prevista la possibilità del silenzio diniego. In caso di diniego, totale o parziale, di mancata risposta o di differimento sono previsti il ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (esperibile entro trenta giorni), ma anche la possibilità di strumenti di tutela amministrativa, ossia la richiesta di riesame al responsabile della prevenzione e della trasparenza dell’amministrazione (il provvedimento motivato del quale è reso entro venti giorni ed è impugnabile davanti al giudice amministrativo) e, qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il rimedio stragiudiziale del ricorso al difensore civico competente, che si pronuncia entro 30 giorni (art. 5, commi 7 e 8, d.lgs. 33/2013).
355 Le linee guida dell’Anac, di cui alla delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, hanno chiarito che per configurarsi un pregiudizio concreto deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio.
114 d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata, come previsto dall’art. 5-bis, d.lgs. 33/2013356.
Accanto a quelle che l’Anac ha definito eccezioni assolute, ossia eccezioni tassative, previste dalla legge, nelle quali l’amministrazione è tenuta a rifiutare l’accesso (il segreto di Stato e i divieti di accesso e divulgazione)357, sono previste eccezioni relative o qualificate, per le quali è necessario un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici o privati previsti, ossia un preciso nesso di causalità fra l’accesso e il pregiudizio, valutato in base al contesto temporale di riferimento; nel caso delle eccezioni relative è necessaria una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione con la tecnica del bilanciamento tra l’interesse pubblico alla
disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi protetti
dall’ordinamento358. In modo significativo, le linee guida dell’Anac precisano che
l’amministrazione è tenuta «a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente».
Gli interessi pubblici previsti sono: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
356 Le amministrazioni pubbliche e gli altri soggetti previsti devono adeguarsi alle modifiche introdotte e assicurare l’effettivo esercizio del nuovo diritto di accesso civico, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore, avvenuta il 23 giugno 2016 (art. 42, comma 1, d.lgs. 97/2016).M. SAVINO, Il Foia
italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo – il commento, cit., p. 593 ss.: «Nell’applicare le eccezioni
previste dall’art. 5 bis, le amministrazioni italiane sono, dunque, chiamate ad aggiornare le tecniche di bilanciamento già impiegate per l’accesso procedimentale. Decisivi saranno gli orientamenti giurisprudenziali e le linee guida dell’Anac: l’auspicio è che gli uni e le altre forniscano indicazioni convergenti, utilizzando la giurisprudenza comunitaria come punto di riferimento comune».Sulle linee guidaD.U.GALETTA, La trasparenza, per un nuovo rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, cit., p. 1019 ss. fa riferimento alla discussione sulla natura giuridica dell’atto, ma anche sull’opportunità dell’emanazione da parte dell’Anac, che ha allo stesso tempo funzioni di regolazione, indirizzo e controllo a scopo sia preventivo che sanzionatorio.
357 Tra le eccezioni assolute rientrano anche i casi già previsti dall’art. 24, comma 1, legge 241/1990 in materia di accesso documentale.
358 E.FURIOSI, op. cit., p. 1 ss.: il diritto di accesso civico generalizzato subisce «una battuta d’arresto quando confligge con una posizione giuridicamente tutelata dell’individuo o con la necessità di tutelare interessi pubblici».
115 b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
Gli interessi privati ineriscono, invece, a:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali359.