La disciplina di conflitto relativa ai contratti di consumo nella proposta di regolamento presentata dalla Commissione

Non sono sfuggite all’attenzione della Commissione le criticità della convenzione di Roma riguardanti l’esclusione del consumatore mobile dal beneficio di una disciplina di conflitto di tipo protettivo e l’inadeguatezza delle condizioni di applicazione dell’art. 5 rispetto all’evoluzione delle tecniche di negoziazione e di commercializzazione a distanza.

principio di flessibilità che caratterizza nel suo complesso la convenzione, è previsto che le presunzioni non possano trovare applicazione quando dal complesso delle circostanze risulti che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro paese. Parimenti, in tema di contratti individuali di lavoro, l’art. 6, par. 2, lett. b) della convenzione consente di derogare al criterio di collegamento ivi previsto, allorché dall’insieme delle circostanze risulti che il contratto di lavoro presenti un collegamento più stretto con un altro paese, rendendo applicabile la legge di quest’ultimo.

155 _{In questa prospettiva cfr. F. POCAR, La legge applicabile ai contratti con i consumatori, cit., 314,}

il quale rileva che il mancato riconoscimento al giudice di un potere correttivo che gli consenta di derogare al criterio della residenza abituale e fare applicazione della legge del paese con il quale il contratto presenta un collegamento più stretto, potrebbe in definitiva risolversi in uno svantaggio per il consumatore, che si dichiara di voler proteggere. Con riguardo a qualsiasi altro contratto ivi compresi i contratti di lavoro, «il giudice – osserva l’A. – gode di una certa libertà di apprezzamento, privilegiando la legge più rispondente agli scopi di protezione cui la norma di conflitto si ispira o che la situazione richieda. Soltanto in relazione ai contratti con i consumatori questa valvola non esiste; è questo dunque un aspetto in ordine al quale sembra legittimo avanzare qualche riserva sulla disciplina adottata con la convenzione comunitaria».

100 Non a caso, nel Libro Verde del gennaio del 2003 sulla trasformazione in strumento comunitario della convenzione e sul rinnovamento della medesima, riaffermato l’obiettivo generale della tutela del consumatore, la Commissione ha opportunamente evidenziato, da un lato, la necessità di superare l’insufficiente protezione del consumatore mobile, senza però trascurare l’esigenza di bilanciare le ragioni del consumatore con quelle del professionista e, dall’altro lato, la necessità di modernizzare i criteri di applicazione della disciplina di conflitto relativa ai contratti di consumo, tenendo conto della diffusione sempre più estesa del commercio elettronico.

Le soluzioni prospettate nel Libro Verde156, per quanto eterogenee, seguono sostanzialmente due diverse impostazioni.

La prima, che ricalca l’impostazione tradizionale adottata dalla convenzione, consiste nel distinguere, in ragione delle circostanze che caratterizzano la conclusione del contratto (opportunamente rivisitate rispetto a quelle ormai inadeguate previste dall’art. 5 della convenzione), i consumatori meritevoli di protezione nelle operazioni transfrontaliere e quelli che ne sono esclusi per aver consapevolmente assunto il rischio del commercio estero.

La seconda impostazione, invece, prescinde da ogni distinzione tra consumatori meritevoli e non meritevoli di protezione, e prevede l’adozione di una norma di conflitto unica applicabile a tutti i contratti di consumo.

Nella risoluzione del 10 febbraio 2004 di cui già si è detto, il Parlamento europeo, esprimendo parere favorevole alla trasformazione della convenzione di Roma in regolamento comunitario, ha invitato la Commissione a riproporre, in tema di contratti dei consumatori, la disciplina di conflitto convenzionale, riaffermando il

156 _{Tra le varie soluzioni prospettate nel Libro Verde vanno segnalate quella di mantenere la}

disciplina di conflitto dettata dall’art. 5 della convenzione, modificandone le condizioni di applicazione in modo da contemplare il consumatore mobile ovvero introducendo una clausola generale atta a garantire l’applicazione della normativa comunitaria di protezione minima, nonché quella di estendere anche ai contratti dei consumatori le norme di conflitto generali fissate dagli artt. 3 e 4 della convenzione che portano ad applicare la legge del paese in cui ha sede il professionista, in cambio di un’applicazione generalizzata delle norme imperative della legge del paese in cui il consumatore risiede. Merita di essere segnalata, infine, la soluzione di applicare sistematicamente la legge del paese di residenza abituale del consumatore distinguendo, in applicazione del criterio dell’attività diretta già accolto dal regolamento di Bruxelles I, i consumatori che possono beneficiare di una particolare protezione nei rapporti contrattuali transfrontalieri e quelli che ne sono esclusi, ipotizzando di ritenere pertinente il luogo di residenza del consumatore solo ove la controparte ne abbia avuto conoscenza o avrebbe dovuto conoscerlo agendo diligentemente.

101 principio che la legge in concreto applicabile non debba comunque pregiudicare la protezione assicurata al consumatore dalle disposizioni imperative della legge del paese in cui ha la propria residenza abituale al momento della conclusione del contratto, purché tale paese non siano ignoto all’altra parte per fatto imputabile al consumatore stesso.

Anche il Comitato economico e sociale europeo, nel già citato parere del 29 gennaio 2004, ha evidenziato l’opportunità di rivisitare la disciplina di conflitto in modo da adeguarla alle nuove tecniche di commercializzazione a distanza, assicurare protezione al consumatore mobile e, al tempo stesso, rendere flessibile il criterio del paese di residenza così da consentire l’applicazione della legge di un paese diverso con il quale il contratto presenta un collegamento più stretto; il tutto salvaguardando, comunque, l’equilibrio degli interessi delle parti «onde garantire che la posizione dell’operatore professionale non venga eccessivamente svantaggiata rispetto al consumatore, considerato che nell’ambito del diritto internazionale privato è importante anche proteggere le aspettative e garantire la sicurezza giuridica dell’operatore».

Acquisite le osservazioni pervenute a seguito della presentazione del Libro Verde, il 15 dicembre 2005 la Commissione ha varato la propria proposta di regolamento.

In tema di contratti dei consumatori, la soluzione ritenuta più congrua per garantire a questi ultimi un’adeguata protezione è stata quella di negare ai contraenti la facoltà di scegliere la legge applicabile, ritenendo evidentemente che tale scelta sarebbe stata di fatto imposta dal professionista non avendo il consumatore alcun potere contrattuale per concorrere paritariamente in siffatta scelta; tanto più nel caso di contratti di adesione, laddove il consumatore non è in condizione di negoziare modifiche del regolamento contrattuale predisposto unilateralmente dalla controparte, trovandosi di fronte alla secca alternativa di aderire o rinunciare al contratto.

Esclusa la facoltà di scelta delle parti, la norma di conflitto proposta individua come legge applicabile quella dello Stato membro in cui il consumatore ha la residenza abituale. Tale disposizione, però, non si applica a tutti i contratti che coivolgono un consumatore, ma soltanto a quelli conclusi con un professionista le cui attività commerciali o professionali si svolgono nello Stato membro in cui il

102 consumatore ha la residenza abituale o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro o verso una pluralità di paesi comprendenti tale Stato membro e a condizione che il contratto rientri nell’ambito di dette attività.

Le condizioni di applicazione della disciplina di conflitto poggiano, dunque, sul criterio della c.d. “attività diretta”, che già figura nell’art. 15 del regolamento “Bruxelles I” e che si mostra più adeguato alle nuove tecniche di commercializzazione a distanza. Il criterio dell’attività diretta sostituisce, pertanto, le tre condizioni previste dall’art. 5 della convenzione considerate, a ragione, inadattabili alle peculiarità del commercio elettronico.

Non è più necessario che il consumatore abbia compiuto, nel paese in cui risiede abitualmente, gli atti necessari alla conclusione del contratto (condizione che non avrebbe senso per i contratti conclusi via internet). Occorre però che l’impresa svolga o diriga la sua attività verso lo Stato membro in cui il consumatore ha la residenza abituale e che il contratto sia concluso nel quadro di detta attività.

A completare la disciplina di conflitto vi è, poi, una clausola di salvaguardia a tutela della posizione del professionista che esclude l’operatività della disciplina protettiva con conseguente applicazione delle norme comuni, nel caso in cui il professionista ignori il luogo di residenza abituale del consumatore e tale ignoranza non sia imputabile a sua colpa.

Il campo di applicazione materiale della norma è esteso ai tutti i contratti dei consumatori, sempre che ricorrano le condizioni di cui si è detto, restando esclusi soltanto i contratti specificamente indicati all’ultimo par.

Nelle motivazioni che accompagnano la proposta di regolamento, la Commissione spiega la soluzione di rendere applicabile la sola legge dello Stato membro di residenza abituale del consumatore invocando l’esigenza di assicurare la prevedibilità della legge applicabile e, di conseguenza, la certezza del diritto nello spazio giudiziario europeo, in linea con l’obiettivo generale del regolamento.

La soluzione proposta è anche giustificata dal proposito di evitare l’applicazione simultanea della legge del professionista e delle disposizioni imperative della legge del consumatore che, oltre a pregiudicare la certezza del diritto, comporterebbe in caso di controversia costi procedurali aggiuntivi, difficilmente spiegabili nel contenzioso del consumo che di regola ha valori molto modesti.

103 Fra le soluzioni possibili per evitare la riferita applicazione simultanea, la