(segue) La soluzione spagnola

Anche il legislatore spagnolo non ha fatto buon governo della tecnica di trasposizione nell’ordinamento interno delle prescrizioni della “non Member-State

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clause”88, andando ben al di là di quanto richiesto dalla normativa comunitaria. In attuazione dell’art. 6 della direttiva 93/13/CEE sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori, dell’art. 12 della direttiva 97/7/CE sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza e dell’art. 7 della direttiva 99/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo, l’art. 67 del “texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios” (approvato con il Real Decreto Legislativo del 16 novembre 2007, n. 1) prevede che le norme nazionali di protezione del consumatore, contenute nel medesimo “texto refundido”, siano comunque applicabili quale che sia la legge scelta dalle parti, sempre che il contratto abbia uno stretto collegamento con il territorio comunitario89. Quanto alla identificazione dello “stretto collegamento”, con riguardo alle clausole abusive il legislatore spagnolo ha precisato che sussiste quando l’operatore professionale svolge o dirige con qualsiasi mezzo la sua attività nel territorio comunitario e il contratto sia stipulato nell’ambito di detta attività. Precisa altresì che per i contratti relativi a beni immobili lo stretto collegamento sussiste quando siano ubicati nel territorio di uno Stato membro. In tema di contratti a distanza e di vendita di beni di consumo, ha invece previsto che lo stretto collegamento sussiste quando (i) il bene debba utilizzarsi, il diritto sia da esercitarsi o la prestazione da eseguirsi in uno degli Stati membri, (ii) il contratto sia stato stipulato in uno di detti Stati, (iii)

88 _{Secondo la dottrina spagnola, l’introduzione della “non Member-State clause” nelle direttive}

consumeristiche si spiegherebbe in ragione della consapevolezza, da parte del legislatore spagnolo, della inidoneità della convenzione di Roma ad assicurare adeguata protezione ai consumatori soprattutto mobili; da qui l’esigenza di accompagnare la normativa comunitaria da opportune misure di rafforzamento della imperatività onde garantirne l’applicazione anche nei casi in cui ciò non sia consentito secondo le ordinarie norme di conflitto (cfr. J.C. FERNANDEZ ROSAS, Alternativa conflictual o material en la búsqueda de un derecho contractual europeo más coherente, in La Ley (Unión europea), 2005, n. 6199, 3 e ss.; nello stesso senso M.D. ADAM MUÑOZ eJ.I.PAREDES PÉREZ,

Comentario al art. 67. Análisis de la transposición de las normas de aplicabilidad de las Directivas sobre consumidores en el Derecho español, in Comentario sistemático del Texto Refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2007, Madrid, 2011, 1190 e ss.).

89 _{Le prescrizioni dell’art. 12 della direttiva 2002/65/CE in materia di commercializzazione a}

distanza di servizi finanziari ai consumatori, hanno trovato attuazione, al di fuori del “texto refundido”, nell’art. 3 della legge 11 luglio 2007, n. 22, che più propriamente limita il suo campo di applicazione alle sole ipotesi in cui le parti abbiano scelto come legge applicabile quello di un paese extracomunitario. Sotto questo profilo, non vi sono problemi di compatibilità con le prescrizioni dell’art. 12; problemi che riaffiorano, però, quando si pone mente al fatto che la citata disposizione impone comunque l’applicazione della legge spagnola anche laddove la normativa extracomunitaria assicuri al consumatore una protezione maggiore o comunque equivalente.

56 uno dei contraenti sia cittadino di uno Stato membro o ancora (iv) il contratto presenti qualsiasi altro collegamento stretto con il territorio comunitario.

Parimenti all’omologa norma italiana, la norma spagnola si discosta sensibilmente dalle prescrizioni comunitarie che – giova ribadirlo – mirano a garantire al consumatore un livello standard di tutela minimale, ammettendo anche l’applicazione della legge di un paese extracomunitario ove preveda una protezione equivalente o addirittura superiore.

Al contrario, la norma spagnola non si limita a contemplare i soli casi di scelta della legge di un paese terzo, ma estende la sua portata operativa anche ai casi in cui l’electio legis riguardi la legge di un altro Stato membro, imponendo comunque l’applicazione della normativa di protezione spagnola.

Il contrasto con la normativa comunitaria risulta ulteriormente evidente se si considera che l’applicazione della normativa spagnola è imposta a prescindere da ogni valutazione comparativa del grado di protezione assicurata dalla diversa legge scelta dalle parti che, di conseguenza, resta inapplicabile anche ove fosse in ipotesi più protettiva.

Per evitare che il contrasto con la norma comunitaria comporti la disapplicazione della norma nazionale, la dottrina spagnola ne propone una interpretazione correttiva e restrittiva in conformità alla ratio delle prescrizioni della “non Member-State

clause”.

In questa prospettiva, l’unilateralismo domestico del legislatore spagnolo viene superato limitando l’ambito operativo dell’art. 67 del “texto refundido” ai soli casi in cui le parti abbiano scelto la legge di uno Stato extracomunitario, e ammettendo che detta legge resti applicabile se assicura al consumatore una uguale o maggiore protezione90.

Quanto alla identificazione dello “stretto collegamento” cui fanno riferimento le direttive in questione senza però darne specifica definizione, si ritiene che debba

90 _{Cfr. M.D. ADAM MUÑOZ e J.I. PAREDES PÉREZ, op. cit., 1210, secondo cui l’art. 67 del “texto}

refundido” nella parte in cui non risulta conforme alle prescrizioni delle direttive, non può avere dignità di norma di derivazione comunitaria, ma resta semplicemente norma di rango nazionale. Di talché, laddove le parti abbiano scelto come legge regolatrice del contratto quella di uno Stato membro o quella di uno Stato terzo che sia più protettiva per il consumatore, l’art. 67 in quanto norma nazionale, deve cedere il passo alle norme di conflitto del regolamento Roma I che sono gerarchicamente sovraordinate.

57 prescindersi dal ricorso ai criteri di collegamento impiegati dalla convenzione di Roma e dal regolamento Roma I per individuare la legge applicabile al contratto in mancanza di scelta delle parti. Lo stretto collegamento è nozione compresa nel contenuto della direttiva; la sua interpretazione, pertanto, deve condursi facendo ricorso non a dati esterni, ma ad elementi propri della direttiva medesima, primo fra tutti la ratio91.

Ecco che allora, identificata detta ratio con l’esigenza di armonizzare le normative nazionali così da eliminare gli effetti distorsivi che il frammentato quadro normativo provoca sulla concorrenza tra le imprese che competono nel mercato interno, lo stretto collegamento è ritenuto esistente quando il contratto sia stipulato da un’impresa nel quadro dell’attività svolta o diretta nel territorio comunitario92.

Alla stregua di tale criterio ermeneutico viene interpretato l’art. 67 del “texto refundido”, negando rilevanza agli elementi di connessione ivi indicati, diversi dal concetto di “attività diretta”.