di applicazione della Convenzione dell’Aja.
Occorre a questo punto chiedersi in che modo vengano disciplinati i trusts che, a fronte del combinato disposto degli artt. 3 e 20 della Convenzione dell’Aja, sono da qualificarsi come non rientranti nel suo ambito di applicazione, ossia i c.d.
statutory trusts e constructive trusts.
Poich la loro costituzione deriva dall’adozione di un provvedimento giurisdizionale110, la loro regolamentazione può discendere sia dal riconoscimento delle sentenze straniere che hanno appunto provveduto a una simile costituzione111, sia dalla legge applicabile che viene individuata sulla base del sistema di diritto internazionale privato del foro dal momento che, in tali ipotesi, non è appunto possibile ricorrere alle norme di conflitto dettate dalla Convenzione. Sebbene, infatti, il giudice italiano non possa provvedere alla costituzione di un trust giudiziale dal momento che un simile potere non gli è attribuito dalla legge interna, egli, tuttavia, come vedremo nel prossimo capitolo, potrebbe essere investito di talune controversie concernenti il trust, e quindi, dato che ai fini della loro risoluzione potrebbe aver bisogno di conoscere quale sia il contenuto della legge ad esso applicabile, occorre individuare quale questa sia, e a tal proposito soccorrono proprio le disposizioni del sistema di conflitto interno. Ora, tenuto conto del fatto che per queste due tipologie di trusts si ripresenta quella distinzione tra effetti obbligatori e reali che era stata formulata in Italia prima della Convenzione dell’Aja, si può anzitutto constatare che, qualora i beni costituenti il trust siano siti in Italia, non sarà possibile attribuire effetto alla distinzione tra equitable e legal property, dato che il criterio di collegamento cui si deve far riferimento è quello sancito dall’art. 51 della L. 218/1995 per la disciplina dei diritti reali, consistente nella lex rei sitae. Per i trusts non rientranti nell’ambito di applicazione della Convenzione dell’Aja viene infatti ad assumere rilievo il principio del numerus clausus vigente nell’ordinamento italiano, dal quale consegue che l’unico soggetto che possa essere ritenuto titolare di un diritto di proprietà è il trustee, ossia colui che è qualificato come titolare della legal
property. Invece, in relazione all’altro effetto reale scaturente dalla costituzione
110 V. supra par. 7, cap. II del presente elaborato.
111 Del riconoscimento dei provvedimenti giurisdizionali stranieri in materia di trust ci occuperemo nel prossimo capitolo.
82 di un trust, ossia la segregazione patrimoniale, a fronte dell’introduzione nel codice civile, con L. 51/2006, dell’art. 2645 ter, si può ritenere che oggi esso possa pienamente spiegarsi con riguardo a quei beni immobili e/o mobili soggetti a registrazione situati in territorio italiano, anche qualora essi siano oggetto di un trust non rientrante nell’ambito di applicazione della Convenzione dell’Aja del 1985. Tale nuovo disposto codicistico, infatti, prevede che “gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione”.
Per quanto invece concerne la disciplina degli effetti obbligatori, occorre distinguere tra statutory e constructive trust dal momento che tra di essi intercorrono differenze di carattere sia funzionale che strutturale.
Iniziando con gli statutory trusts, è possibile constatare che essi vengono normalmente impiegati nell’ambito di relazioni giuridiche di vario genere, come ad esempio per provvedere alla tutela degli incapaci o dei minori, ovvero per consentire la gestione delle successioni ab intestato: si tratta quindi di istituti che non assumono una connotazione autonoma nell’ambito del rapporto al quale accedono. Da tale carattere di accessorietà discende la conseguenza per cui vi si possano normalmente applicare le medesime norme di conflitto stabilite per il rapporto sottostante, e in tal modo si può quindi individuare la loro legge regolatrice. Quindi, per esempio, i trusts legali istituiti per sovvenire a specifiche esigenze di soggetti incapaci, dovrebbero essere ricondotti agli artt. 42 e 43112
112
Più precisamente, per quanto concerne il rinvio operato dall’art. 42 alla Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulla competenza giurisdizionale e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, è da rilevare che, oggi, esso sia da intendersi come relativo alla Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni, nonché la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure per la tutela dei minori e, qualora il minore risieda abitualmente in uno Stato membro dell’UE, al Regolamento (CE) n. 2201/2003. Da entrambi questi strumenti normativi si può ricavare che la legge applicabile è quella dello Stato nel quale opera il giudice ritenuto competente sulla base dei criteri di collegamento da essi apprestati. In particolare è dato evincere che la legge applicabile in prima battuta è quella del luogo di residenza abituale del minore. Tuttavia, qualora si ritenga che sia maggiormente opportuno e rispondente all’interesse superiore del minore, la legge applicabile può essere quella dello Stato di cui il minore è cittadino, ovvero quella dello Stato il cui giudice è competente per la causa di separazione, divorzio o annullamento di matrimonio dei genitori del minore interessato, oppure ancora quella dello Stato in cui si trovano i beni del minore in relazione ai quali è necessario intervenire ai fini della loro tutela nell’interesse del minore stesso. Infine, nei casi di urgenza, ovvero in quelli in cui si renda necessario adottare
83 della legge di riforma del 1995, così come quelli costituiti per l’amministrazione di una successione ab intestato dovrebbero essere ricondotti all’art. 46113.
Per quanto invece concerne i constructive trusts, data l’impossibilità di riscontrare per essi un carattere di accessorietà rispetto a determinate situazioni giuridiche dal momento che sono solitamente imposti dai giudici dei Paesi di
common law come strumento compensativo in situazioni di indebito
arricchimento, e visto che con essi si possono perseguire diverse finalità, non è possibile individuare per essi un criterio di collegamento unitario.
Ai fini dell’individuazione della legge applicabile ai constructive trusts occorre quindi tenere in considerazione la finalità specificamente perseguita con l’emanazione del provvedimento giudiziale. Dunque, quando questi trusts vengono creati al solo fine di attribuire al soggetto leso la proprietà di un determinato bene, si potrebbe ritenere che essi attengano esclusivamente alla disciplina dei rapporti di proprietà, con conseguente applicazione della lex rei
sitae; quando, invece, sono imposti per rimediare a situazioni di generico
depauperamento di un soggetto, si potrebbe fare ricorso all’art. 61 della legge di riforma, concernente l’arricchimento senza causa e le obbligazioni nascenti dalla legge, e quindi la legge applicabile sarebbe quella dello Stato in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione; infine, quando la loro costituzione si ponga come una conseguenza della commissione di un fatto illecito (la violazione dell’obbligazione fiduciaria), si potrebbe pensare di ricondurli all’art. 62 della L. 218/1995, individuando così come legge applicabile quella del luogo in cui si è verificato l’evento dannoso ovvero, qualora il danneggiato lo richieda, quella dello Stato ove si è verificato il fatto che ha causato il danno, o infine, qualora il
provvedimenti a tutela di minori rifugiati o sfollati a livello internazionale a causa di disordini nei loro Paesi, la legge applicabile è quella del luogo in cui si trova il minore.
Con riguardo all’art. 43, invece, è da rilevare che, qualora si debba procedere all’adozione di provvedimenti a tutela degli incapaci maggiori di età, la legge applicabile è quella nazionale dell’incapace, ovvero, in caso di urgenza, quella italiana.
113 Quindi la legge applicabile è quella nazionale del de cuius al momento della morte ovvero quella del suo luogo di residenza laddove abbia manifestato una volontà in tal senso. È infatti da rilevare che il Regolamento (UE) n. 650/2012, cit., ritiene, in via generale, esclusi i trusts dal suo ambito di applicazione. Esso ritiene applicabile la legge individuata sulla base dei criteri di collegamento ivi sanciti, consistenti nel luogo di residenza abituale del de cuius o in quello con il quale egli presentava il collegamento più stretto al momento della sua morte in caso di mancanza di scelta, ovvero in quello di sua cittadinanza al momento della scelta o della morte qualora abbia manifestato una volontà in tal senso, ai soli trusts testamentari ovvero legali connessi con una successione legittima, e unicamente per la devoluzione dei beni e la determinazione dei beneficiari. V., al riguardo, considerando n. 13, art. 1, par. 2 lett. (j) e artt. 21 e 22 del detto Regolamento.
84 fatto illecito coinvolga soltanto cittadini di un medesimo Stato e in questo essi siano anche residenti, quella di tale Stato114.
114 In relazione all’applicabilità degli artt. 61 e 62 della L. 218/1995 ai fini dell’individuazione della legge applicabile ai constructive trusts si deve tenere in considerazione la disciplina intervenuta in materia di legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali con il c.d. Regolamento Roma II (Reg. (CE) n. 864/2007). Per quanto all’uopo interessa è da ritenere che la normativa europea sicuramente non è idonea a sostituire quella di cui all’art. 62 della legge di riforma italiana dal momento che l’art. 1, par. 2 lett. (e) del detto Regolamento esclude dal campo di applicazione di quest’ultimo “le obbligazioni extracontrattuali che derivano dai rapporti tra i costituenti, i fiduciari e i beneficiari di un trust costituito per iniziativa volontaria”: infatti, solitamente, la costituzione di un constructive trust come conseguenza di un fatto illecito consistente nella violazione dell’obbligazione fiduciaria, è da qualificarsi alla stregua di obbligazione extracontrattuale “che deriva dai rapporti tra i costituenti, i fiduciari e i beneficiari di un trusts costituito per iniziativa volontaria” dal momento che, come vedremo nel prossimo capitolo di questo elaborato, una simile ipotesi ricorre principalmente quando il beneficiario eserciti l’azione di tracing nei confronti del terzo acquirente dal trustee, il quale ultimo ha violato l’obbligazione fiduciaria cui si era impegnato in forza di un trust istituito volontariamente. Invece, in materia di arricchimento senza causa la legge applicabile dovrà essere individuata alla luce dei disposti di cui agli artt. 10 e 14 del Regolamento (CE) n. 864/2007, rispettivamente concernenti i casi di mancanza di scelta ovvero di sussistenza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti, dal momento che solitamente la costituzione di un constructive trust in simili ipotesi non soddisfa le condizioni di cui all’art. 1, par. 2 lett. (e) del detto Regolamento, e quindi la disciplina nazionale italiana è da intendersi sostituita da quella europea (per un esempio di constructive trust costituito al fine di far fronte ad una situazione di arricchimento senza causa v. nota di Z. Crespi Reghizzi, Constructive trust, cit., in Dir. comm. int., 2004, vol. 18, fasc. 2, p. 465 ss.). Per completezza merita ricordare che l’art. 10 del Regolamento Roma II prevede “1. Ove un’obbligazione extracontrattuale derivante da un arricchimento senza causa, compresa la ripetizione dell’indebito, si ricolleghi a una relazione esistente tra le parti, come quella derivante da un contratto o da un fatto illecito, che presenti uno stretto collegamento con tale arricchimento senza causa, la legge applicabile è quella che disciplina tale relazione. 2. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base al paragrafo 1 e le parti hanno la loro residenza abituale nel medesimo paese nel momento in cui si verifica il fatto che determina l’arricchimento senza causa, si applica la legge di tale paese. 3. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge del paese in cui l’arricchimento senza causa si è prodotto. 4. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta che l’obbligazione extracontrattuale che deriva da un arricchimento senza causa presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1, 2 e 3, si applica la legge di quest’altro paese”; l’art. 14, invece, sancisce: “1. Le parti possono convenire di sottoporre l’obbligazione extracontrattuale ad una legge di loro scelta: a) con un accordo posteriore al verificarsi del fatto che ha determinato il danno; o b) se tutte le parti esercitano un’attività commerciale, anche mediante un accordo liberamente negoziato prima del verificarsi del fatto che ha determinato il danno. La scelta è espressa o risulta in modo non equivoco dalle circostanze del caso di specie e non pregiudica i diritti dei terzi. 2. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata dalle parti non pregiudica l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso paese non permette di derogare convenzionalmente. 3. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, in uno o più Stati membri, la scelta di una legge applicabile diversa da quella di uno Stato membro ad opera delle parti non pregiudica l’applicazione delle disposizioni del diritto comunitario, se del caso, nella forma in cui sono applicate nello Stato membro del foro, alle quali non è permesso derogare convenzionalmente”.
85
Capitolo III
La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimenti
stranieri in materia di trust in Italia
1. Le ipotesi in cui i trust States richiedono l’adozione di
provvedimenti giudiziari.
Le ipotesi in cui nei trust States si rende necessario l’intervento dell’autorità giudiziaria in relazione al trust possono essere distinte in due categorie a seconda che attengano allo svolgimento patologico ovvero fisiologico del rapporto fiduciario.
Più precisamente, nella prima categoria rientrano tutte quelle ipotesi di breach of
trust che, come vedremo, possono essere fatte valere mediante l’azione di tracing, ossia le ipotesi in cui il trustee si sia appropriato materialmente di un
cespite della trust property, oppure quando egli abbia venduto un bene del trust a un terzo.
Nella seconda, invece, rientrano tutte quelle vicende che attengono ai rapporti di carattere negoziale che intercorrono tra le parti al momento della costituzione del trust o che possono insorgere nel corso della sua amministrazione. Ad esempio, nell’ipotesi in cui ricorra la necessità di nominare un trustee poiché quello designato dal disponente non ha accettato l’incarico o sia nell’impossibilità di svolgerlo e il settlor non ha previsto un meccanismo di sostituzione nell’atto istitutivo, sarà l’autorità giudiziaria a procedere in tal senso. Oppure, un altro esempio è dato dalle ipotesi in cui il trustee, nel corso dell’amministrazione del trust, si rivolge al giudice competente per ottenere autorizzazioni a intraprendere determinate azioni in presenza di incertezze interpretative o di lacune del trust
deed, tutelandosi, così, anche rispetto ad eventuali richieste di risarcimento per i
danni provocati nello svolgimento dell’attività. Ancora, l’autorità giudiziaria può intervenire su richiesta del beneficiario (o dei beneficiari) affinché venga ordinato
86 al trustee di depositare il conto della gestione o di porre in essere attività di altro genere ovvero di astenersi dall’effettuare certe operazioni, oppure, nel caso in cui si ravvisino inadempimenti rilevanti, per la rimozione del fiduciario con contemporanea sua sostituzione ovvero attribuzione dell’amministrazione della
trust property direttamente all’autorità giudiziaria. Infine, i trust States
richiedono l’intervento dell’autorità giudiziaria nelle ipotesi in cui le parti intendano modificare l’atto costitutivo, e in tal caso si avrà, solitamente, un provvedimento a carattere meramente dispositivo qualora gli istanti siano i beneficiari, dal momento che le modifiche in questione sono generalmente stabilite mediante un accordo tra costoro, i quali sono titolari di determinati diritti soggettivi, ovvero un provvedimento a carattere costitutivo qualora istante sia il trustee, dal momento che in tal caso l’organo giudicante interviene per modificare un atto privato (il trust deed) incidendo in tal modo anche sul diritto dei beneficiari, ossia di soggetti diversi dal ricorrente.