La discovery degli atti che supportano le richieste del pubblico mini stero.

Il nodo del diritto della difesa alla conoscenza delle richieste del pubblico mini- stero, con gli atti presentati dall’inquirente al giudice ai fini della decisione338_{, si lega}

al tema dell’ampiezza e dell’effettività del contraddittorio in seno al procedimento di convalida. La discovery connessa alle istanze in ordine alla libertà personale avanza- te in seguito all’esecuzione di una misura precautelare è stata oggetto di un contrasto giurisprudenziale che ha sollecitato le Sezioni Unite della Corte di cassazione a con- frontare fra loro principalmente due posizioni: acquisito che – in sede di udienza di convalida – il contraddittorio abbraccia anche il tema cautelare339_{, il contrasto si}

concentrava sulle facoltà conoscitive che debbono essere accordate alla difesa. Sul punto aveva ottenuto un ampio seguito la conclusione secondo cui l’in- staurarsi del contraddittorio non presupporrebbe il diritto del difensore di accede- re preliminarmente agli atti presentati dal pubblico ministero. A norma dell’art. 391 comma 3, l’equo bilanciamento degli interessi contrapposti sarebbe garantito, invece, dall’indicazione dei motivi della precautela e dall’illustrazione delle ri- chieste in ordine alla libertà personale da parte del pubblico ministero, che prece- dono l’interrogatorio dell’arrestato o del fermato e l’audizione del difensore340_{. In}

ordine all’ipotesi di assenza dell’inquirente, in giurisprudenza si era diffusa la conclusione per cui a soddisfare le esigenze conoscitive della difesa sarebbe allora l’esposizione orale del giudice. Quest’ultimo approdo venne più volte conferma- to341 _{anche dopo l’intervento con cui le Sezioni Unite della Corte di cassazione}

indicarono come unica interpretazione costituzionalmente conforme quella per cui, nell’ordinario procedimento de libertate, il deposito previsto dall’art. 293 comma 3 deve precedere l’interrogatorio di garanzia, altrimenti nullo342_{. Fu un}

338 _{Sul diritto di accesso agli atti v. ora l’art. 7 della direttiva 2012/13/UE: tuttavia, «nel}

corpo del d.lgs. n. 101 del 2014, non vi [è] traccia di norme dedicate, specificamente, all’attua- zione della direttiva» sotto questo profilo, probabilmente poiché il legislatore ha dato «già per assolti gli obblighi» sul punto (S. Ciampi, Diritto all’informazione, 22 s.).

339 _{In senso contrario, v., in epoca ormai risalente, Cass., Sez. VI, 21.10.1991, Cacciolla,}

CED, 1991/188691.

340 _{V. Cass., Sez. IV, 18.1.2007, Albanese, CED, 2007/236380; Cass., Sez. II, 4.12.2006,}

Paci, CED, 2007/235614; Cass., Sez. II, 9.7.2004, Cernica, CED, 2004/229646.

341 _{Cass., Sez. III, 7.4.2010, Z., CED, 2010/246772; Cass., Sez. III, 9.7.2009, Said, CED,}

2009/244574; Cass., Sez. II, 5.5.2009, Giuffrida, CED, 2009/244351; Cass., Sez. VI, 27.11.2008, Artiano, CED, 2009/242933; Cass., Sez. VI, 11.10.2007, Gurrieri, in Cass. pen., 2009, 231, con osservazioni di E. Aprile; Cass., Sez. V, 9.7.2007, Pilia, CED, 2007/237283; Cass., Sez. VI, 19.4.2007, Ben, CED, 2007/236855; Cass., Sez. VI, 5.2.2007, Hoxha, in Cass.

pen., 2007, 4474, con nota di E. Gallucci; Cass., Sez. II, 15.12.2006, Sergi, CED,

2007/235362; Cass., Sez. VI, 27.11.2006, Parisi, CED, 2006/235287.

342 _{Cass., Sez. Un., 28.6.2005, Vitale, in Cass. pen., 2005, 3260, con nota di L. Giuliani.}

orientamento minoritario ad argomentare che le conoscenze offerte alla difesa dall’intervento del giudice non possono ritenersi sufficienti neppure ai fini dell’in- terrogatorio in sede di udienza di convalida, espressamente indicato dal legislatore quale valido sostituto di quello ordinariamente prescritto ex art. 294. In particola- re, nel caso di pubblico ministero che non ritenga di comparire in udienza, il cana- le preposto ad assicurare le necessarie basi conoscitive al contraddittorio sarebbe piuttosto da rintracciare nell’accesso del difensore agli atti presentati dall’inqui- rente a fondamento delle proprie richieste in ordine alla libertà personale dell’ar- restato o del fermato343_.

Il contrasto giurisprudenziale è stato sottoposto alle Sezioni Unite della Corte di cassazione344_{, le quali hanno fatto leva sull’equipollenza normativa tra l’inter-}

rogatorio di garanzia prescritto dall’art. 294 e l’interrogatorio in sede di udienza di convalida per “agganciare” al secondo il medesimo diritto che accompagna il primo: il diritto all’esame ed all’estrazione di copia345 _{degli atti presentati dal-}

l’inquirente a fondamento delle proprie richieste (di convalida del fermo o del- l’arresto e di applicazione della misura cautelare). Il Supremo Collegio, infatti, ha giudicato la lettura giudiziale, così come l’illustrazione svolta personalmente dal pubblico ministero comparso in udienza, mezzi incapaci di garantire adeguata- mente il «diritto di difendersi ratione cognita». Il rigetto della richiesta di accesso agli atti346 _{– afferma la Corte – «determina una nullità di ordine generale a regime}

intermedio dell’interrogatorio e del provvedimento di convalida, che resta sanata a norma dell’art. 182 c.p.p., comma 2, se non viene eccepita nella udienza di con- valida»347_{. Invece, l’incidenza della diversità del contesto che ospita l’uno e}

343 _{Diversamente «la scelta del pubblico ministero di avvalersi della facoltà di non compari-}

re in udienza e di illustrare le proprie richieste per iscritto anziché oralmente al cospetto del- l’arrestato e del suo difensore» produrrebbe «l’effetto negativo (ed irragionevole)» di privare questi ultimi di un «contraddittorio in situazione di parità»: Cass., Sez. II, 23.2.2006, Basile,

CED, 2006/233736; successivamente, nello stesso senso, Cass., Sez. I, 1.4.2009, Schirripa, CED, 2009/243690; Cass., Sez. IV, 14.6.2007, Kurti, CED, 2007/237984. In dottrina, cfr. già

A. Marandola, L’interrogatorio, 467; G. Varraso, Interrogatorio, 1409.

344 _{Cass., Sez. Un., 30.9.2010, Gemeanu, in Cass. pen., 2011, 883, con nota di M. Lo Giudice;}

la pronuncia è altresì commentata da M. Pinna, Le incerte, 1792; G. Varraso, L’accesso, 74.

345 _{Per quanto riguarda il diritto del difensore all’estrazione di copia degli atti, riconoscen-}

dolo in ordine al materiale depositato a norma dell’art. 293 comma 3, C. cost., 24.6.1997, n. 192, precisò che, in considerazione dei termini stabiliti per l’interrogatorio e poi per la richiesta di riesame e per la relativa decisione, «né il difensore potrà pretendere, né l’autorità giudiziaria potrà concedere dilazioni di tali termini ove risulti materialmente impossibile procedere alla copia di tutti gli atti richiesti entro le rigide cadenze previste per l’interrogatorio e per l’udienza di riesame».

346 _{Sull’ipotesi in cui la difesa fruisca di un’ostensione soltanto parziale degli atti presentati}

dal pubblico ministero, v. K. La Regina, L’udienza, 327 s.

347 _{Quanto al destino della misura cautelare eventualmente applicata dal giudice della con-}

valida, l’indirizzo minoritario che ha incontrato il favore delle Sezioni Unite si era espresso esplicitamente: la nullità dell’interrogatorio effettuato nell’udienza di convalida «in quanto

l’altro interrogatorio è stata circoscritta entro l’alveo delle sole condizioni di eser- cizio del medesimo diritto di accesso, che sono state mantenute distinte348_{: il de-}

posito con avviso notificato al difensore, infatti, non potrebbe «trovare spazio nel- la udienza di convalida, in considerazione dei tempi assai ristretti in cui deve es- sere celebrata»349_.