La fissazione dell’udienza di convalida.

L’art. 390 comma 2 prescrive che dell’udienza di convalida sia dato avviso, «senza ritardo», al pubblico ministero ed al difensore dell’arrestato o del ferma- to391_{. A questi ultimi si aggiunge la persona liberata, ove la restrizione non sia più}

attuale (art. 121 comma 2 disp. att.). L’art. 391 comma 2 stabilisce poi che, in ca- so di mancato reperimento o mancata comparizione del difensore (di fiducia o d’ufficio), l’udienza di convalida sarà celebrata alla presenza di un sostituto desi- gnato dal giudice ai sensi dell’art. 97 comma 4. Si tratta di una disciplina per lo più soggetta ad un’interpretazione giurisprudenziale «elastica»392_{, che si richiama}

alla necessità di assicurare un rapido contatto con l’organo giurisdizionale al sog- getto privato della libertà personale su iniziativa della polizia giudiziaria o del pubblico ministero. Antiformalismo e attribuzione di oneri collaborativi in capo

al difensore dominano la valutazione della Corte di cassazione circa la validità

dell’avviso dato a quest’ultimo393_{, dalla quale dipende la validità stessa del-}

l’udienza celebrata alla presenza di un sostituto designato dal giudice. Ciò si rile- va con riguardo all’apprezzamento dell’avviso sotto il profilo della correttezza ed esaustività del contenuto, della tipologia dei mezzi utilizzati, della distanza

temporale dall’udienza. Così, si è esclusa la nullità dell’avviso privo della data e

dell’ora dell’udienza, integrato soltanto a ridosso della stessa, facendosi carico al destinatario di procurarsi le informazioni mancanti e «tenersi pronto a interveni-

391 _{Cass., Sez. VI, 27.5.2008, Skuqi, CED, 2008/240582, esclude che l’avviso dell’udienza}

debba essere dato «a quel legale la cui nomina sia stata formalizzata in un momento successivo alla emissione dell’avviso stesso»; cfr., altresì, Cass., Sez. IV, 5.5.2000, Ferri Vici G., CED, 2000/217377, ove si sostiene che è «onere del difensore [tardivamente nominato] di intervenire all’atto, previamente adoperandosi per assumere le opportune informazioni», nonché Cass., Sez. VI, 17.1.1991, Gobbi, CED, 1991/190144. In precedenza v. Cass., Sez. Un., 6.7.1990, Scarpa, in Cass. pen., 1990, II, 386, secondo cui il destinatario dell’avviso è il difensore che risulti tale al momento della richiesta di convalida del pubblico ministero (nella specie, co- munque, la nomina era successiva anche alla «fissazione dell’udienza da parte del giudice ed [a]l compimento da parte del suo ufficio degli atti volti alla notificazione dell’avviso»). Sul- l’efficacia della nomina del difensore di fiducia effettuata ex art. 123 (sin dal momento della ricezione da parte del direttore del carcere), v. Cass., Sez. Un., 26.3.1997, Procopio, in Cass.

pen., 1998, 45. Quanto all’omissione dell’avviso nei confronti di uno dei due difensori di fidu-

cia nominati dall’arrestato o dal fermato, nel senso del determinarsi di una nullità di ordine ge- nerale a regime intermedio dell’interrogatorio effettuato in sede di convalida, v. Cass., Sez. I, 1.2.2008, Satta, CED, 2008/239219; Cass., Sez. VI, 20.2.2004, Abazoski, CED, 2004/229403.

392 _{Così Cass., Sez. IV, 29.5.2001, Restagno, CED, 2001/219879.} 393 _{Cfr. A. Bassi, Un ulteriore, 1290 ss.}

re»394_{. Consolidato è poi l’approccio antiformalistico, forgiato sugli oneri di col-}

laborazione del difensore, in materia di modalità dell’avviso de quo395_{. Risale al}

2002 la pronuncia con cui le Sezioni Unite396 _{riconobbero che, per dare cono-}

scenza della data dell’udienza di convalida al difensore, non soltanto è consentita «una attività a forma libera»; il Supremo Collegio aggiunse, inoltre, che la validi- tà dell’avviso così fornito «prescinde dalla conoscenza effettiva» che ne abbia il destinatario. È sufficiente (e necessario) che esso venga dato «nel modo che si appalesa il più idoneo a rintracciare il difensore», sulla base di una «valutazione di adeguatezza del mezzo prescelto […] formulata […] caso per caso»397_{. Per il}

resto, si ritiene onere del difensore assicurarsi che siano ben funzionanti gli appar- recchi, deputati alle comunicazioni, di cui egli dispone e verificare i messaggi ri- cevuti, memorizzati nella segreteria telefonica398_{, ma pure inviati via fax}399 _{e fi-}

nanche pervenuti al cellulare400_{, tutti potenziali veicoli dell’avviso di fissazione}

dell’udienza di convalida. Infine, sebbene l’art. 390 comma 2 non preveda «alcun termine specifico minimo» per l’avviso de quo, si riconosce che la distanza dall’udienza non è comunque irrilevante ai fini della sua validità, non potendo es- sere così esigua da frustrare lo scopo stesso della comunicazione401_.

Per la fissazione dell’udienza di convalida l’art. 390 comma 2 prevede l’os-

394 _{Cass., Sez. IV, 29.5.2001, Restagno, cit. Per un caso di avviso di fissazione dell’udienza}

di convalida con indicazione errata del cognome del fermato, nella specie ritenuta dalla Corte di cassazione non ostativa alla validità dell’avviso, Cass., Sez. III, 11.6.2002, Fassliu Luan,

CED, 2002/222904.

395 _{In senso critico v. già G. Spangher, In tema, 283.}

396 _{Cass., Sez. Un., 30.10.2002, Arrivoli, cit. In precedenza v. la soluzione proposta da}

Cass., Sez. Un., 12.10.1993, Morteo, in Cass. pen., 1994, 892.

397 _{Nella specie si discuteva della validità dell’avviso dato mediante registrazione nella se-}

greteria telefonica del difensore di fiducia: quanto alla dimostrazione dell’avvenuta memoriz- zazione del messaggio, basta «l’attestazione della polizia giudiziaria, contenuta nel verbale di arresto». Cfr., altresì, Cass., Sez. I, 14.1.2008, Ben, CED, 2008/238945.

398 _{In tal senso, ancora, Cass., Sez. Un., 30.10.2002, Arrivoli, cit. Analogamente, di recente,}

Cass., Sez. VI, 18.6.2014, Bevinetto, CED, 2014/261646.

399 _{Cass., Sez. IV, 3.10.2013, Niang, CED, 2014/258213; nello stesso senso, Cass., Sez. II,}

9.10.2008, Valenti, CED, 2008/242407.

400 _{Cass., Sez. IV, 11.7.2012, Caffo, in Dir. pen. proc., 2012, 1501, con nota critica di R.}

Montanile.

401 _{V. Cass., Sez. IV, 3.12.2014, Tetto, CED, 2015/261947; v., altresì, Cass., Sez. IV,}

11.7.1997, Mounir, CED, 1997/209059. Nel senso che il «termine di ventiquattro ore per l’avviso al difensore, […] previsto in via generale dall’art. 364 cod. proc. pen., è però incom- patibile con il procedimento di convalida, caratterizzato dalla necessità di espletare i relativi adempimenti in tempi brevi, pena la perdita di efficacia dell’arresto o del fermo», Cass., Sez. VI, 5.3.1999, Mutone, CED, 1999/213683. Come esempi di distanza temporale fra l’avviso e l’udienza ritenuta congrua, v. Cass., Sez. VI, 18.6.2014, Bevinetto, cit.; Cass., Sez. IV, 3.10.2013, Niang, cit.; Cass., Sez. VI, 29.11.2010, n. 42155, in Proc. pen. giust., 2011, fasc. 2, 59, con nota critica di A.E. Ricci.

servanza di un termine: occorre provvedere «al più presto e comunque entro le

quarantotto ore successive» alla richiesta del pubblico ministero402_{. Il tempo}

concesso al giudice resta di quarantotto ore anche qualora l’inquirente non abbia consumato tutto quello a sua disposizione per avanzare l’istanza403_{. In forza del}

necessario coordinamento con l’art. 391 comma 7 si ricava che, all’infruttuoso spirare delle quarantotto ore dalla richiesta di convalida del pubblico ministero,

l’efficacia dell’arresto o del fermo cessa404_{: la restrizione precautelare non può}

durare oltre, in attesa della decisione del giudice, e ciò nemmeno se l’udienza è già stata fissata (anche se, come si vedrà nel prosieguo, in giurisprudenza si forni- sce una lettura che, di fatto, “allunga” il termine)405_{. Nel caso di soggetto già ri-}

messo in libertà è inapplicabile il termine di cui agli artt. 390 comma 2 e 391

comma 7406_.