Rapporti con la richiesta di convalida.

Il tema dei rapporti fra immediata liberazione e richiesta di convalida appare controverso sotto un duplice profilo: da un lato, ci si domanda se la richiesta di con- valida consumi il potere d’immediata liberazione del pubblico ministero; dall’altro lato, non è pacifico se l’esercizio del potere-dovere di cui all’art. 389 esoneri il pub- blico ministero dal dovere di provocare l’intervento giurisdizionale a norma dell’art. 390 comma 1, sicuramente perdurante nel caso di rilascio ex art. 121 disp. att.277_.

Sotto il primo profilo, s’ispira al principio del favor libertatis la tesi che sostiene il permanere della legittimazione del magistrato inquirente (fino all’udienza di conva- lida o, quanto meno, fino a quando il giudice non l’abbia fissata)278_{. In senso con-}

trario si sottolinea come, con la richiesta di convalida, l’arrestato o il fermato venga messo a disposizione del giudice: ne deriverebbe la contestuale perdita delle prero- gative spettanti al pubblico ministero nei confronti della persona ristretta, tanto più che, ad oggi, la liberazione di fonte non giurisdizionale precluderebbe l’accesso alla riparazione per l’ingiusta detenzione subita279_.

Per quanto concerne il secondo aspetto evocato, appare saldamente ancorata alla lettera dell’art. 390 comma 1 la tesi che vuole l’immediata liberazione ex art. 389 e la richiesta di convalida fra loro alternative280_{. D’altro canto – si sottolinea –}

l’immediata liberazione ex art. 389 già si fonda sul riconoscimento di un “abuso”, cosicché ben si spiegherebbe la mancata previsione di un successivo controllo giurisdizionale281_{. Diversamente, un decreto di rilascio ex art. 121 disp. att. pre-}

276 _{V. K. La Regina, L’udienza, 231 ss.; F. Vergine, Arresto, 447.}

277 _{Nel caso di rilascio dell’arrestato o del fermato disposto dal pubblico ministero che ri-}

tenga di non dover richiedere l’applicazione di misure coercitive, infatti, il secondo comma dell’art. 121 disp. att. prevede che della fissazione dell’udienza di convalida sia dato «avviso, senza ritardo, anche alla persona liberata».

278 _{L. D’Ambrosio, Art. 389, 433; A. Ferraro, Arresto, 85 s. Sul punto cfr., altresì, P.P. Ri-}

vello, Art. 121, 459.

279 _{In tal senso v. K. La Regina, L’udienza, 203 ss.}

280 _{In dottrina, fra gli altri, F. Cordero, Procedura, 501; P. Corso, Le misure, 354; A. Ferra-}

ro, Arresto, 87; D. Manzione, Arresto, 473.

suppone una restrizione precautelare legittimamente eseguita e mantenuta nel ri- spetto dei termini stabiliti dalla legge, donde la necessità di un intervento del giu- dice per evitare che sia il pubblico ministero stesso a garantire la correttezza dell’operato suo e della polizia giudiziaria.

La mancata previsione del controllo giurisdizionale è stata sottoposta al vaglio della Corte costituzionale con specifico riferimento ai casi di rilascio per soprav- venuta inefficacia della misura ai sensi degli artt. 386 comma 7 e 390 comma 3 (casi in ordine ai quali, esonerato il pubblico ministero dal dovere di richiedere la convalida, viene a mancare la verifica di un organo terzo ed imparziale sulla legit- tima esecuzione della precautela cessata per inosservanza dei termini stabiliti per gli adempimenti successivi)282_{. Tuttavia, secondo la sentenza n. 515 del 1990}283_,

la formulazione dell’art. 13 comma 3 Cost. «induce a escludere che una pronuncia sulla convalida da parte dell’autorità giudiziaria sia richiesta [...] “sempre e co- munque”». In presenza di persona non più ristretta, la previsione dell’udienza di convalida sarebbe rimessa alla discrezionalità del legislatore: non costituzional- mente necessaria, ma neppure preclusa, «tanto più ove», come nell’ipotesi consi- derata nell’art. 121 disp. att., la «liberazione sia stata determinata [...] da una valu- tazione di opportunità del pubblico ministero che ritenga di non dover richiedere per motivi di merito l’applicazione di misure coercitive».

Lo stesso art. 121 disp. att. è stato, a sua volta, sottoposto alla Corte costitu- zionale: più precisamente, la questione sollevata, invocando gli artt. 97 e 101 comma 2 Cost., censurava «la previsione dell’udienza di convalida nel caso in cui l’arrestato (o il fermato) sia già stato rimesso in libertà, ove non sia poi ricono- sciuta al pubblico ministero la facoltà di richiedere in detta udienza l’applicazione di misure coercitive», che in un primo momento il magistrato aveva ritenuto di non dover domandare. Nel dichiarare la questione manifestamente infondata, l’ord. n. 304 del 1991284 _{non si limitò a rilevare l’erroneità del presupposto inter-}

pretativo fatto proprio dal giudice a quo. La Corte riconobbe, inoltre, l’“utilità” dell’udienza di convalida a prescindere dalla richiesta di una misura coercitiva a carico del soggetto già liberato ex art. 121 disp. att.: essa, infatti, «risponde co- munque all’interesse del cittadino all’accertamento giudiziale della legittimità del provvedimento restrittivo adottato nei suoi confronti dall’autorità di pubblica si- curezza» e peraltro cessato – nei suoi effetti – solo in virtù di «una valutazione di opportunità» del pubblico ministero.

In dottrina è da più parti coltivata la prospettiva di un’estensione dell’ambito di operatività del controllo giurisdizionale, pur dopo la liberazione dell’arrestato o del fermato, oltre i casi contemplati dall’art. 121 disp. att. In effetti, l’attualità o meno della restrizione non sembra condizionare l’esplicarsi della funzione della convalida, in quanto istituto diretto essenzialmente a verificare la sussistenza, nei

282 _{Sul punto cfr., in particolare, N. Triggiani, Osservazioni, 1339 ss.}

283 _{C. cost., 2.11.1990, n. 515, commentata da N. Triggiani, Osservazioni, 1337.} 284 _{C. cost., 26.6.1991, n. 304 (ord.).}

singoli casi, dei presupposti di “necessità ed urgenza” codificati dal legislatore per garantire l’eccezionalità di interventi restrittivi ad iniziativa di soggetti diversi dal giudice285_{. All’esigenza di un controllo giurisdizionale è data voce sia con riguar-}

do alle ipotesi d’immediata liberazione per sopravvenuta inefficacia della misura a causa dell’inosservanza dei termini prescritti per i necessari adempimenti, sia in riferimento al rilascio anticipato fondato sull’evidente illegittimità dell’intervento restrittivo in quanto eseguito fuori dei casi previsti dalla legge. In quest’ultimo ca- so, infatti, si lamenta l’insufficienza della constatazione non giurisdizionale dell’“abuso”, per la preclusione che ne deriverebbe rispetto alla riparazione per l’ingiusta detenzione subita, ma non soltanto286_{. Un’estensione dell’operatività}

dell’istituto della convalida oltre i casi d’immediata liberazione previsti dall’art. 121 disp. att., per quanto auspicabile, non potrebbe tuttavia prescindere, secondo alcuni, da un intervento legislativo di riforma287_{; ad avviso di altri, invece, tale}

risultato sarebbe già consentito dall’attuale dato normativo288_.

In giurisprudenza, si è ripetutamente sostenuto che il giudizio di convalida del fermo o dell’arresto deve essere eseguito anche nel caso in cui il pubblico mi- nistero abbia rimesso in libertà il soggetto per una qualsiasi ragione289_{. Sempli-}

cemente, in tale ipotesi, così come in quella prevista dall’art. 121 disp. att. 290_{, ver-}

rebbe meno l’esigenza di provvedere al giudizio di convalida nel rispetto delle ri- gorose cadenze temporali stabilite dall’art. 390 commi 1 e 2291_{. Il passaggio}

dell’udienza di convalida, dunque, risulta «erroneamente elus[o]» dall’ordinanza

285 _{In giurisprudenza cfr., in particolare, Cass., Sez. I, 2.12.2003, Giurcau, CED,}

2004/226637; Cass., Sez. I, 30.3.1994, Cornacchio, in Cass. pen., 1995, 3369, con nota di N. Triggiani. In termini generali, v. K. La Regina, L’udienza, 220 ss.; F. Nuzzo, Appunti, 464; N. Triggiani, Osservazioni, 1339.

286 _{V. K. La Regina, L’udienza, soprattutto 241 e 226 s.}

287 _{In tal senso, F. Nuzzo, Appunti, 463; N. Triggiani, Osservazioni, 1340.}

288 _{A favore di tale orientamento, R. Adorno, Sui limiti, 1513 s.; K. La Regina, L’udienza,}

241; M.M. Monaco, Convalida, 252; F. Vergine, Arresto, 447 s.

289 _{Si esprimono in tal senso: Cass., Sez. II, 24.10.2003, Sozzi, CED, 2003/227656; Cass.,}

Sez. IV, 5.10.1999, Bee, CED, 2000/215685; Cass., Sez. V, 7.11.1997, Tineo, in Giust. pen., 1998, III, 462, con nota di F. Nuzzo; Cass., Sez. I, 28.10.1994, Rovai, CED, 1995/200012; Cass., Sez. VI, 11.7.1990, Favano, in Arch. nuova proc. pen., 1991, 278. Per l’esplicita affer- mazione che «anche l’arresto cui è seguita l’immediata scarcerazione per difetto del requisito della flagranza o quasi flagranza di reato è ragione per il pubblico ministero di chiedere il va- glio di legittimità del giudice», v. Cass., Sez. I, 6.12.2011, Frau, CED, 2012/251679. In senso diametralmente opposto, invece, Cass., Sez. I, 27.10.1995, Russo, in Cass. pen., 1997, 1035, la quale, nell’affermare che il giudizio di convalida dell’arresto presuppone indefettibilmente l’attualità dello status detentionis del soggetto cui la richiesta si riferisce, sembrerebbe ignorare la smentita proveniente dall’art. 121 disp. att. trans.

290 _{V. Cass., Sez. VI, 9.1.2014, Falcetti, CED, 2014/258629, Cass., Sez. VI, 21.11.2012,}

Ben Ali, CED, 2012/253817.

che dichiari inammissibile la richiesta del pubblico ministero di non convalida dell’arresto posto in essere fuori dei casi previsti dalla legge e, pertanto, già segui- to dalla liberazione del soggetto ex art. 389292_.

Non si può negare che, alla luce di quest’ultimo orientamento, muta la fisio- nomia stessa della richiesta avanzata a norma dell’art. 390 comma 1: non si può propriamente parlare di “richiesta di convalida”293_{, infatti, ove il pubblico mini-}

stero si rivolga al giudice pur avendo egli stesso rilevato una causa ostativa.

24. Le richieste del pubblico ministero: la richiesta di convalida dell’ar-