Dismorfismo applicativo e funzione conformatrice dei principi generali del

diritto

La ricostruzione del potere di autotutela nell’ordinamento europeo ad opera della elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia muove, come già ricordato, dalla ricognizione comparata delle tradizioni giuridiche degli allora

giurisdizionale, Soveria Mannelli, Rubettino, 2009, 287 e ss.; A. ROMANO TASSONE, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990; F. SATTA, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, tutti in www.giustamm.it, 5/2005; e ancora M. IMMORDINO,I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F. G. SCOCA (a cura di),Diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2008, 314 e ss.; F.

SAITTA,L’amministrazione delle decisioni prese: problemi vecchi e nuovi in tema di annullamento e revoca a quattro anni dalla riforma della legge sul procedimento, in Dir. soc., 2009, 583 e ss.

329 _{A. MASSERA, I principi generali dell'azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento}

comunitario, in Dir. amm., 2005, 707 e ss.

330 _{A. SIMONATI, op. cit., 111 e ss.}

331 _{A. TRAVI, La revoca dopo la legge n. 15 del 2005 e l’analisi economica del diritto, in Studi in onore di}

Leopoldo Mazzarolli, 2007, Padova, CEDAM, vol. II, 207 e ss.

332 _{C. DEODATO, Autotutela e risarcimento, in www.giustizia-amministrativa.it}

333 _{Di contrario avviso G. LIGUGNANA, op. cit., che riconduce l’autotutela alla sola forma esecutiva.} 334 _{Cfr. F. SAITTA, Un abbozzo di codificazione per l’esecuzione amministrativa (Note a margine dell’art.}

21-ter della “nuova” 241), in La pubblica Amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, a cura di N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO,

Torino, Giappichelli, 2005, par. 3.

335 _{Il riferimento è al Decreto legislativo del 20 marzo 2010 n. 53 con cui è stata recepita la Direttiva}

2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici.

sei Stati membri336 al fine di colmare l’assenza nel trattato di puntuali norme in tema di revoca di provvedimenti illegittimi. Proprio il metodo di comparazione valutativa utilizzato ha portato alla definizione di una disciplina di sintesi e, allo stesso tempo, originale rispetto a quella dei singoli ordinamenti nazionali, che presentano ciascuno le proprie peculiarità normative e un diverso grado di maturazione dell’opera di sistemazione dell’istituto da parte della scienza giuridica e della dottrina337.

Le differenze tra la disciplina comunitaria e quella nazionale dell’autotutela possono ricondursi a pochi aspetti, ma fondamentali.

Il primo riguarda il profilo dell’efficacia: al contrario del nostro ordinamento, l’amministrazione europea può modulare gli effetti dei provvedimenti di autotutela, a seconda dell’intensità dell’affidamento legittimamente serbato dal privato. Ciò significa, ad esempio, che si procederà ad una revoca ex tunc, solo previa ponderazione degli interessi in gioco e dell’incidenza del decorso del tempo sulle situazioni giuridiche soggettive; mentre per la revoca non retroattiva diviene superfluo effettuare un simile bilanciamento, considerato che l’affidamento non vale certo per il futuro. L’autotutela diviene, pertanto, uno strumento flessibile che, pur in presenza di un affidamento importante, non impedisce radicalmente il ritiro dell’atto illegittimo, graduandone piuttosto gli effetti e la portata338.

Si ritiene, allora, di dover rivedere le regole interne relative all’efficacia, in particolare dell’annullamento d’ufficio, richiamando l’indirizzo dottrinale339, che si pone in linea con il corrispondente orientamento comunitario, a tenore del quale la modulazione del potere di annullamento, in deroga alla sua natura

336 _{Gli Stati membri al tempo della sentenza Algera erano Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo}

e Paesi Bassi.

337 _{Per una rassegna in termini comparatistici del potere di revoca, si veda A. LUPO,Premesse per uno}

studio sulla revoca degli atti amministrativi, Milano, Giuffrè, 2013, 125 e ss.

338 _{Discorre di “naturale” retroattività dell’annullamento d’ufficio M. RAGAZZO,}

L’autotutela amministrativa, Milano, Giuffrè, 2006, 262, per cui nel diritto interno tale potere è maggiormente

ingessato, in quanto “la presenza di un affidamento significativo, prevalente rispetto all’interesse

pubblico, impedisce totalmente il ritiro del provvedimento amministrativo”.

339 _{Si veda A. CONTIERI, Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli, 1991, 128, che conferma}

tale orientamento nel 2005 in Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge n. 15 del

retroattiva, anche in ipotesi tassativamente determinate340, consentirebbe di fare salvi gli effetti, già consolidati, dell’atto viziato, contemperando al meglio gli interessi contrapposti. In tal senso depongono sia il dato letterale della nuova formulazione dell’articolo 21-nonies, che al contrario di quanto previsto per la revoca, non attribuisce una valenza retroattiva o meno agli effetti dell’annullamento d’ufficio341, sia la connotazione discrezionale di tale potere che, ove consente all’amministrazione di non procedere proprio all’annullamento, ragionevolmente, finisce per riconoscere ad essa un margine di apprezzamento nel decidere, invece, di provvedere, ma con effetti ex nunc342.

Un ulteriore aspetto che potrebbe rendere maggiormente flessibile lo strumento dell’autotutela ad uso delle amministrazioni nazionali, avvicinandole alla sensibilità comunitaria, è rinvenibile nella distinzione di trattamento, presente in quell’ordinamento, per i casi in cui il ritiro abbia ad oggetto provvedimenti favorevoli o sfavorevoli343. In particolare, per quanto riguarda il riesame e l’annullamento degli atti che impongono esclusivamente oneri ai destinatari, si tratterebbe, ad esempio, di imporre alle amministrazioni una modalità, univoca e tempestiva, di esecuzione delle sentenze di annullamento del giudice amministrativo, senza costringere il cittadino a richiedere l’ottemperanza al giudicato344 oppure di attivare procedimenti di ufficio per annullare i provvedimenti sfavorevoli anche nei confronti di coloro che non hanno presentato impugnativa345. Così come la suddivisione tra ritiro di atti sfavorevoli

340 _{Così G. BARONE,}

Autotutela amministrativa e decorso del tempo, op. cit., 689 e ss., che pone il

problema se l’amministrazione possa procedere all’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo e contemporaneamente limitarne gli effetti retroattivi, nonostante sia universalmente affermato che l’annullamento travolge l’atto dal momento in cui è stato emanato. Lo stesso Autore rileva che l’amministrazione dovrebbe procedere ad una valutazione dell’attualità dell’interesse sotteso all’annullamento e del rispetto del principio di proporzionalità.

341 _{F. SAITTA, L’amministrazione delle decisioni prese[...], op. cit., 598.}

342 _{Sul punto si veda R. CHIEPPA, Provvedimenti di secondo grado (dir. amm.), in Enc. dir., Milano, 2008,}

910 e ss., per il quale il più (non annullamento) comprende il meno (annullamento ex nunc).

343 _{T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 9 maggio 2011 n. 688; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, n.149/2012.} 344 _{Sulla revoca dei provvedimenti sfavorevoli e il ruolo del privato, si veda G. LA ROSA, La revoca del}

provvedimento amministrativo. L'instabilità delle decisioni amministrative tra esigenze di funzionalizzazione e tutela degli interessi privati, Milano, Giuffrè, 2013, 315 e ss.

345 _{In senso contrario, Corte di giustizia UE, sentenza del 14 settembre 1999, causa C-310/97 P,}

Commissione delle Comunità europee c/ AssiDomän Kraft Products AB e altri, in Racc. I - 5398, in cui

e ritiro di atti ampliativi, sarebbe utile a determinare le conseguenze dell’adozione di tali provvedimenti sulle controversie in corso di causa, contribuendo a definire le sorti processuali della vicenda, anche sotto il profilo risarcitorio346.

E ancora, lo stesso fattore temporale, dovrebbe rilevare in termini qualitativi, oltre che quantitativi347, visto che per il diritto comunitario si pone quale elemento ostativo all’esercizio del potere di autotutela allorché assurga a dimensioni importanti o comunque, seppur ridotte, determinanti per un consolidamento dell’affidamento del privato, rendendo intangibile il provvedimento. Diversamente, nel nostro ordinamento, la (s)ragionevolezza del termine entro cui esercitare il potere di autotutela, parrebbe richiedere semplicemente una stima più approfondita dell’affidamento ingenerato a confronto con l’interesse pubblico sotteso, rendendo meno rigorosa la tutela del privato, rispetto a quella apprestata dall’ordinamento comunitario: solo nel caso in cui il lasso di tempo trascorso dalla emanazione del provvedimento è particolarmente significativo, l’amministrazione dovrà decidere se optare per una soluzione conservativa, anziché eliminatoria348.

Una soluzione alla suesposte criticità può venire da una consapevole e diffusa applicazione dei principi comunitari di maggior rilievo per l’azione amministrativa, nella versione fedele alla elaborazione che di essi ha proposto la Corte di giustizia. Sotto questo profilo, autorevole dottrina349 ha dimostrato a suo tempo che gli stessi principi hanno una triplice valenza: sostanziale in quanto sono solennemente dichiarati nei trattati sull’Unione europea ed atti ad essi

analoghe che infliggono ammende siano state adottate nell'ambito di un procedimento comune ed in cui solo taluni destinatari abbiano chiesto ed ottenuto l'annullamento in sede giudiziale delle decisioni che li riguardano, l'istituzione da cui esse emanano, su domanda di altri destinatari, sia tenuta a riesaminare (n.d.r. ma non è escluso che lo possa fare), alla luce della motivazione della sentenza di annullamento, la legittimità delle decisioni non impugnate e a valutare se, sulla base di tale esame, si debba procedere al rimborso delle ammende versate”.

346 _{C. DEODATO, Autotutela e risarcimento, in www.giustizia-amministrativa.it}

347 _{G. BARONE,op. cit., 704 e ss, propone di non soffermarsi sul tempo trascorso per determinare il}

sorgere di un legittimo affidamento, bensì di attenzionare ciò che i soggetti interessati hanno posto in essere in conseguenza della emanazione del provvedimento.

348 _{F. SAITTA, ult. op. cit., 597.}

collegati; procedimentali, in quanto si ricavano dall’esame della normativa derivata, con la finalità di armonizzazione procedurale della vigente legislazione degli Stati membri; e infine processuale, in quanto dalla loro corretta applicazione, dipende non solo l’esito della controversia, ma anche l’effettiva applicazione da parte del giudice competente del diritto comunitario.

Inoltre, tra i suddetti principi generali350 debbono iscriversi anche quelli direttamente ricavabili dalle sentenze della Corte di giustizia in quanto ad essa compete, in base all’art. 19 del TUE, assicurare il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati351. Ciò ha comportato che soprattutto in ordine ai principi di carattere procedimentale, ne sono stati inseriti alcuni di diretta derivazione giurisprudenziale, considerando che le sentenze della Corte di giustizia si pongono allo stesso livello dei trattati.

I principi comunitari penetrano, in questo modo, negli ordinamenti statali, collocandosi al vertice del sistema delle fonti quali parametri della legittimità dei pubblici poteri, tanto legislativi quanto amministrativi.

Infatti, la primauté del diritto europeo impone agli Stati membri e ai loro organi, anche amministrativi, di dare piena applicazione alla normativa sovranazionale, avvalendosi di tutti gli strumenti in loro possesso, ivi compreso il potere di autotutela. Ed è proprio il potere amministrativo, intorno al quale si dispiega il dialogo tra le autorità pubbliche e i cittadini, il contesto in cui i principi del diritto comunitario possono avere le ricadute più pervasive e benevole, garantendo la prevedibilità delle scelte pubbliche e la valorizzazione delle pretese dei privati352.

Ne discende che i principi di legalità, certezza del diritto, legittimo affidamento, proporzionalità, giusto procedimento, effettività della tutela

350 _{Per approfondimenti: A. MASSERA, I principi generali, in M. P. CHITI E G.GRECO (diretto da),}

Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffré, 2007; F. TORRIELLO, I principi generali del diritto comunitario, Milano, Giuffrè, 2000; C. MARINELLI, I principi generali del diritto comunitario, in

Riv. it. dir. pubbl. comun., 1994; E. PICOZZA, Alcune riflessioni circa la rilevanza del diritto comunitario sui principi del diritto amministrativo italiano, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993.

351 _{Sul punto si vedano A. ADINOLFI, I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro}

influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994; G. DELLA CANANEA - C. FRANCHINI, I principi dell’amministrazione europea, Torino, Giappichelli, 2010.

giurisidizionale, leale cooperazione e autonomia procedurale, per come plasmati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, dovrebbero rientrare a pieno titolo nello strumentario quotidiano delle amministrazioni353, quale punto di rafforzamento degli istituti, dei procedimenti amministrativi e dei relativi esiti decisionali, con le connesse responsabilità354.

Ciò, non soltanto quando si renda necessario dare attuazione, in maniera diretta o indiretta, al diritto comunitario, ma in tutte le situazioni riconducibili ad un conflitto tra autorità e libertà355, rispetto al quale la “manipolazione” delle norme di diritto amministrativo, lungi dal costituire un quid di indefinito e arbitrario, rappresenta invece un metodo di razionalizzazione del sistema356, in cui far rientrare necessariamente anche la componente comunitaria della singola disciplina.