I diversi temi interpretativi sollevati

Una volta illustrato il funzionamento della direttiva e i requisiti applicativi soggettivi ed oggettivi, è possibile portare all’attenzione la lunga serie di problematiche che ad essa si sono accompagnate dalla sua entrata in vigore in poi, passando dall’assoggettamento sino al concetto di beneficiario effettivo, tematiche di cui soprattutto la giurisprudenza europea e nazionale si sono occupate nel tentativo di fornirne un’interpretazione chiara e lineare, con alterne fortune.

5.4.1 Il tema dell’assoggettamento ad imposizione

Una prima vexatissima questio di cui si è occupata la giurisprudenza, ma non solo, riguarda il requisito dell’assoggettamento ad imposta previsto dall’art. 2 della Direttiva. In questa “è singolare che il tema dell’assoggettamento ad imposizione nel paese di residenza non sia stato meglio

disciplinato, in modo da fugare ogni dubbio sul punto”¹⁴⁸. Questi dubbi hanno dato il via ad un dibattito, che trae origine dagli ambienti accademici e dottrinali e che ha poi chiamato la

giurisprudenza a pronunciarsi sul punto, e che si incentra sull’interpretazione di questa clausola, su

146 SCIANCALEPORE, BASILE, La direttiva Madre-figlia si arresta innanzi alle Colonne d’Ercole nel caso GVC Service, in Diritto e Pratica Trib. n° 4, 2020, p. 1731

147 OCSE, Modello di Convenzione contro le Doppie imposizioni, art. 5 par. 1, 1927

148 MANCA, Persistenti (dis)interpretazioni della Direttiva Madre-figlia da parte dei giudici tributari italiani, in Rivista telematica Diritto Trib., 17 giugno 2019

cui vi sono coloro che, ritengono sufficiente “la mera soggettività passiva”¹⁴⁹ e coloro i quali, tra cui citiamo Schonewille, Raby e lo stesso Maisto¹⁵⁰, che hanno sempre sostenuto la necessità di una imposizione effettiva. La interpretazione della disposizione può essere fatta secondo i due criteri cardine dell’interpretazione ossia il criterio letterale, non correttivo, e il criterio teleologico, correttivo¹⁵¹.

In riferimento al primo criterio, nella giurisprudenza nazionale sin dal 1992¹⁵² il termine assoggettamento è stato posto in correlazione con il termine soggetto ritenendo che entrambi

potessero indicare un prelievo effettivo o meno a seconda se riferiti al reddito o al soggetto passivo.

La direttiva, contemplando il secondo caso sarebbe dunque da interpretarsi in modo da non richiedere l’effettiva imposizione. Questa certezza viene messa in dubbio se si procede con

un’interpretazione argomentata secondo un parametro contestuale e di costanza terminologica¹⁵³ per cui, invece, vi sarebbe differenza tra il termine dell’Allegato “soggetto“ inteso come soggetto passivo e l’aggettivo “assoggettato” che implicherebbe imposizione in concreto se si considerasse coerente nei termini la Direttiva, mentre qualora non si considerasse coerente si propenderebbe inevitabilmente per un uso improprio del termine “assoggettamento”, che sarebbe riferito quindi al reddito.

Occorre segnalare che negli altri ordinamenti, seguendo spunti esclusivamente ricognitivi, non vi è uniformità e pertanto il criterio letterale in forza di tali differenze terminologiche non sembra adeguatamente efficiente.

Il criterio teleologico, al contrario, pare escludere l’effettiva tassazione della società, soprattutto se, interpretato in un’ottica di coerenza sistematica, si osserva come il criterio fondamentale sia quello della residenza che in sé non richiede un assolvimento pratico del tributo ma che si riferisce invece al concetto di soggettività passiva in precedenza illustrato.

La complessità del tema e le oscillazioni dei giudici nelle loro decisioni possono essere testimoniate prendendo ad esempio ex multis la sentenza della Corte di Cassazione n. 32555/2018¹⁵⁴.

Ripercorrendo brevemente la parte in fatto, è possibile inquadrare l’oggetto della controversia in un diniego da parte del Centro Operativo di Pescara, ufficio competente in materia per l’Agenzia delle Entrate, della richiesta di rimborso della ritenuta sui suoi outbound dividends avanzato dalla

controllata italiana in favore della propria controllante lussemburghese. La ex Commissione

149 MAISTO, La tassazione dei dividendi intresocietari, Milano, Giuffrè, 2011, p. 566

150 MAISTO, Il regime tributario dei dividendi nei rapporti tra “società madri” e “società figlie”, Milano, Giuffrè, 1996, p. 27 ss e 124 ss

151 GUASTINI, Interpretare e argomentare, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, Giuffrè, 2011, p. 95

152 Corte di Cass., n. 4301/1992 poi ripresa in Corte di Cass. SS.UU. 17632/2003

153 GUASTINI, Interpretare e argomentare, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, Giuffrè, 2011, p. 299

154 ANTONINI, PAPOTTI, Il requisito dell’assoggettamento a imposta per l’esenzione da ritenuta sugli utili da società non residente, in Corriere Trib. n° 4, 2019, p. 376 ss

tributaria regionale dell’Abruzzo, (ora Corte di Giustizia di I grado), aveva rigettato tale pretesa. Gli ermellini, un po' a sorpresa, invece di cassare la sentenza di merito precedente l’hanno confermata motivando il dispositivo con riferimento alla mancata imposizione della società controllante (Luxco) che oggettivamente aveva goduto del regime di dividend exemption prevista dalla normativa del suo paese.

La Corte si è espressa in tal verso andando ad investigare la ratio della Direttiva e individuandola nella volontà di evitare qualsivoglia forma di Doppia imposizione, che nel fatto di specie

effettivamente non era già di per sé presente.

Tuttavia, l’interpretazione del requisito della assoggettabilità è stata quella di intenderla come soggettività tributaria. Ciò perlomeno porta ad escludere dall’applicazione della Direttiva solo quelle situazioni di esenzione totale in ragione della natura del contribuente.¹⁵⁵

Un precedente della Corte di Giustizia dell’Unione europea, citato a torto anche nella sentenza di cui in analisi, è quello della sentenza Wereldhave (c- 448/15) in cui si è affermato un principio diverso e cioè che la non applicabilità della Direttiva si ha non solo nei casi sopra indicati di esenzione soggettiva ma anche in quelli di esenzione totale oggettiva (in concreto l’aliquota applicata era dello 0%), seppur a condizione di una concessione in astratto della legge¹⁵⁶. Alla luce di questo precedente della CGUE, non sembra comunque condivisibile la soluzione proposta dalla Suprema Corte in quanto in palese violazione della Direttiva Madre-figlia: da un primo punto di vista perché quanto disposto dalla Corte non eliminerebbe la Doppia tassazione economica sugli utili prodotti dalla controllata nostrana e in secondo luogo perché, non

individuando erroneamente le differenze con la sentenza c-448/15, si è interpretato in modo scorretto il requisito dell’assoggettamento, che non impedisce, nell’interpretazione corretta, l’applicabilità della Direttiva nei casi di esenzione parziale, qui dei soli dividendi. Questa sentenza della CGE è stata presa a modello anche in un altro “arresto giurisprudenziale”¹⁵⁷ del giudice tributario italiano: in un medesimo caso di mancato riconoscimento del rimborso della ritenuta ai sensi dell’art. 27 bis D.P.R. 600/1973 da parte dell’Amministrazione Fiscale di Pescara, i giudici hanno ritenuto congruente tale decisione sempre con riferimento al regime PEX sui dividendi accordato in Lussemburgo alla società controllante. Questa lettura sarebbe anche in contrasto con la Circolare n. 32/E del luglio 2011 che proprio sul tema era intervenuta in seguito alla sentenza

c-155 ANTONINI, PAPOTTI, Il requisito dell’assoggettamento a imposta per l’esenzione da ritenuta sugli utili da società non residente, in Corriere Trib. n° 4, 2019, p. 379

156 ARGINELLI, La Corte di Giustizia UE si pronuncia sul requisito ad assoggettamento ad imposta previsto dalla Direttiva madre-figlia, in Rivista telematica dir. Trib., 2 aprile 2017

157 MANCA, Persistenti (dis)interpretazioni della Direttiva Madre-figlia da parte dei giudici tributari italiani, in Rivista telematica Diritto Trib., 17 giugno 2019

540/07 in cui la CGE si era espressa a favore della disciplina PEX per le società madri di altri paesi membri¹⁵⁸.

Regime che ricordiamo è ugualmente previsto in Italia in via alternativa al credito d’imposta.

Successivamente, con la sentenza 2313/2020 la Suprema Corte è tornata sui suoi passi, attuando un vero e proprio overruling rispetto a quanto visto con le ultime due sentenze analizzate.

In quest’ultima pronuncia, infatti, ha reinterpretato il concetto di neutralità fiscale dei dividendi transfrontalieri¹⁵⁹ ai sensi della Direttiva 96/2011. La Corte ha quindi ritenuto che i giudici debbano

“limitarsi ad applicare il principio di neutralità fiscale senza possibilità di addentrarsi in

valutazioni extra territoriali, che, peraltro, non rientrano nella sua competenza o nelle sue facoltà istruttorie, limitandosi a verificare la mera assoggettabilità della società controllante alla relativa imposta sul reddito”¹⁶⁰.

Questa pronuncia appare ulteriormente meritoria in quanto conforme a quanto sancito nella causa Brussels Securities (c-389/18) e cioè che “ occorre evitare non solo la tassazione diretta dei dividendi in capo alla società madre ma anche quella indiretta, intesa come conseguenza dell’applicazione di meccanismi che, sebbene accompagnati da esenzioni o deduzioni generati dalla volontà di tenere conto delle imposte pagate dalla società figlia nel proprio Stato in concreto potrebbero causare in capo alla società madre un trattamento deteriore rispetto a quello che spetterebbe qualora le due società (madre e figlia) fossero nello stesso Stato”¹⁶¹.

A proposito di questa sentenza sembra opportuno evidenziarne alcuni punti salienti. La controversia, che ha avuto diverse ripercussioni anche sul nostro sistema tributario, è nata in riferimento ad un aspetto ancor più tecnico e di nicchia rispetto a quelli visti sinora ma sempre all’interno del medesimo contesto di imposizione della società madre. Il punto focale riguardava la disciplina belga post sentenza Coblefret (c-138/07), dove già l’European Court of Justice aveva segnalato la non corretta trasposizione i termini e gli obiettivi della Parent-Subsidiary Directive¹⁶²,

158 MANCA, Persistenti (dis)interpretazioni della Direttiva Madre-figlia da parte dei giudici tributari italiani, in Rivista telematica Diritto Trib., 17 giugno 2019

159 DI JACOPO, CORSELLO, Revirement della Cassazione sui dividendi transfrontalieri: riconosciuta l’esenzione per la distribuzione da società figlia italiana nei confronti della madre comunitaria, nota a Cass. n. 2313/2020, in Rivista telematica di Diritto Trib., 8 maggio 2020

160 DI JACOPO, CORSELLO, Revirement della Cassazione sui dividendi transfrontalieri: riconosciuta l’esenzione per la distribuzione da società figlia italiana nei confronti della madre comunitaria, nota a Cass. n. 2313/2020, in Rivista telematica di Diritto Trib., 8 maggio 2020

161 CGUE, Brussels Securities, c-389/18

162 LAMENSCH, VAN THIEL, The elimination of double taxation of dividends in the EU: Cobelfret Means the End of Belgium’s Final Taxation, in Intertax, Vol. 37, 2009, p. 473 ss

per cui i dividendi percepiti dalla controllante dovevano essere in un primo tempo calcolati nella base imponibile di questa e solo in un secondo momento essere resi deducibili con l’esenzione del 95% sul loro ammontare¹⁶³. Questa post deducibilità, nel caso concreto, andandosi ad applicare in combinatoria con alcune norme per cui, senza entrare eccessivamente nello specifico, vi sarebbe stato un ordine di deducibilità delle diverse voci avrebbe comportato uno svantaggio fiscale aumentando l’aliquota per i periodi d’imposta successivi che in assenza di questo mancato

conteggio nella base imponibile o in assenza di dividendi esteri non si sarebbe avuto. Vi era quindi una mancanza di neutralità fiscale¹⁶⁴ “mascherata e indiretta”.

La Corte di Lussemburgo si è espressa negando la conformità di questa normativa rispetto alla Direttiva e, di conseguenza, ha evidenziato come il diritto dell’Unione Europea osti ad una siffatta legislazione interna.