Il regime derogatorio

Tante critiche sono arrivate in relazione alla nostra disciplina interna anche dalle istituzioni comunitarie, (nel 2006 era stata avviata una procedura d’infrazione nei confronti del nostro paese per questa imposta “in uscita”) soprattutto in conseguenza alle modifiche apportate alla tassazione dei dividendi nazionali, in precedenza pienamente tassati in capo al percettore, ma che con la previsione di una tassazione limitata al solo 5% per i soggetti Ires e la modifica dell’articolo 89 TUIR²¹³ creava evidenti discriminazioni tra soggetti italiani e non , considerando anche che il confronto è pacifico non sia da farsi solo sull’aliquota ma “Il confronto, deve basarsi, per i

dividendi interni, sull’effetto combinato di qualsiasi ritenuta alla fonte nazionale e dell’imposta sul reddito nazionale, e per i dividendi in uscita sulla ritenuta alla fonte loro applicata.²¹⁴”

Pertanto, si è deciso di introdurre un regime derogatorio in favore delle persone giuridiche che soddisfino questa serie di requisiti:

1) Non siano soggette all’applicazione della direttiva Madre-figlia (per il socio comunitario a cui si applica la direttiva si applica anche il regime agevolato, come stabilito nella sentenza Denkavit)²¹⁵

2) Siano residenti in uno stato membro dell’Unione o aderente allo Spazio economico europeo (SEE) e che garantisca un adeguato scambio di informazioni

3) nell'ipotesi in cui i destinatari degli utili siano organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) di diritto estero conformi alla direttiva 2009/65/CE e a OICR, non conformi alla citata direttiva 2009/65/CE, il cui gestore sia soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito ai sensi della direttiva 2011/61/UE, istituiti negli Stati membri dell'Unione europea e

213 GALLIO, Rimborso delle maggiori ritenute subite su dividendi: il soggetto estero deve provare la soggettività passiva, nota a Cass. 4 luglio 2022, n° 21159, in Il Fisco, n.31, 2022, p. 3078

214 CARMINE, TUPPUTI, Tassazione dei dividendi percepiti da persone fisiche: conflitto delle norme interne con quelle convenzionali e comunitarie, in Il Fisco, n° 30, 2004, p. 4631

215 UCKMAR, CORASANITI, DE CAPITANI DI VIMERCATE, CORRADO OLIVA, Diritto tributario internazionale: manuale, II ed., Padova, Cedam, 2012, p. 277

negli Stati aderenti all'Accordo sullo spazio economico europeo che consentono un adeguato scambio di informazioni, per i quali la ritenuta non si applica in base all'articolo 27, comma 3, ultimo periodo²¹⁶

4) Siano soggetti passivi di una imposta di carattere generale sul reddito delle società prevista nell’ordinamento di residenza

Questo ultimo requisito è stato interpretato nel senso di considerare sufficiente, al fine di

ottenere il rimborso della ritenuta maggiorata, non l’effettivo prelievo nel paese di residenza ma più semplicemente di essere astrattamente assoggettabile e di avere quindi soggettività passiva come stabilito.

Soddisfatti questi requisiti, il regime derogatorio prevede che l’aliquota applicabile sia pari all’

1,20%.

“La ratio di tali modifiche, dunque, è stata in sostanza quella di livellare il carico impositivo dei dividendi di fonte italiana tra i soggetti IRES residenti che esercitano attività commerciale e gli analoghi soggetti residenti in Stati UE o in Stati SEE. Per quanto riguarda l’efficacia di tali nuove normative, soltanto a far data dal 1 ̊ gennaio 2008, con l’introduzione del comma 3-ter all’art. 27, il regime di tassazione dei dividendi corrisposti alle società UE e SEE si è allineato al regime in- terno, mediante applicazione di una ritenuta ridotta²¹⁷“

1.2.4 L’eliminazione della discriminazione fiscale nei confronti dei fondi extra UE

Una nota, essendo stata emanata di recente, può essere interessante farla con riferimento alla risposta all’interpello n. 338 del 23 giugno dell’anno corrente in cui si certifica la mancata possibilità di usufruire del regime agevolato per quei fondi previdenziali integrativi che non svolgano altra attività commerciale se non quella indicata. Questo perché, con il fine di diminuire lo scarto tra l’imposizione sui dividendi percepiti dai fondi di previdenza complementare italiani e quella prevista per i fondi pensione residenti in paesi dell’Unione Europea o aderenti al SEE, l’aliquota prevista era stata abbassata ma solo all’11%, attraverso la modifica dell’articolo 27 comma 3 del D.P.R. 600/1973 e tale è rimasta, escludendo quindi l’applicazione ancor più ridotta dell’aliquota pari all’1,20%.

216 https://www.ipsoa.it/documents/quotidiano/2022/06/24/dividendi-fonte-italiana-regime-fiscale-soggetto-estero-schema-previdenziale-complementare

217 GALLIO, Rimborso delle maggiori ritenute subite su dividendi: il soggetto estero deve provare la soggettività passiva, nota a Cass. 4 luglio 2022, n° 21159, in Il Fisco, n.31, 2022, p. 3078

La materia dei fondi pensione è spesso oggetto di pronunce giurisprudenziali come la recente Sent.

n. 25963/2022, emessa dalla Corte di Cassazione. Riassumendo il contenuto, il tutto parte dall’iniziativa di un fondo pensione americano che nel 2008 e 2009 ha percepito dividendi da società italiane con la ritenuta al 27% in alcuni casi e al 15% in altri, secondo quanto stabilito dalla relativa convenzione contro la Doppia imposizione. Una volta adempiuto al versamento dovuto, il fondo ha chiesto il rimborso del differenziale tra l’aliquota applicata ad esso e quella applicata ai fondi pensione UE o SEE. Tale richiesta è stata respinta tramite silenzio-rigetto. Con caparbietà, la ricorrente, ha proposto quindi ricorso ottenendo, tuttavia, un rigetto in entrambi gradi di merito sulla base di quanto previsto dall’art. 65 TFUE. Il “plot twist” si è avuto in Cassazione dove le ragioni del fondo previdenziale sono state accolte in considerazione di alcune riflessioni dei giudici di legittimità: in primis, si è riconosciuta la contrarietà al principio di libera circolazione dei capitali ex art. 63 TFUE e 18 TFUE in quanto non vi erano elementi ostativi: infatti, in forza della Convenzione Italia-USA vi sarebbe stato scambio di informazioni, poi, la differenza di regimi impositivi( negli Stati Uniti vige il tipo ETT in cui la tassazione è operata nel momento in cui vi è l’erogazione della rendita, comune ad altri stati UE a cui si applica l’aliquota agevolata dell’11% , mentre in Italia il sistema individua il momento impositivo nella realizzazione ed erogazione del rendimento) non avrebbe avuto ripercussioni sull’imposizione. Queste considerazioni sono, a nostro avviso, del tutto condivisibili non essendo presenti nel caso concreto motivi di interesse generale per andare nell’altra direzione.²¹⁸ Per quanto riguarda i fondi d’investimento, seppur immobiliari e non previdenziali, può essere rilevante considerare una pronuncia del 2018 (c-480/16) in cui la Corte di Lussemburgo ha preso posizione su un caso di disparità impositiva ad opera della Danimarca, dove l’aliquota prevista per gli OIVCM residenti e non è la medesima ma per i primi sono previste molte esclusioni. La sentenza è particolarmente importante ai nostri fini avendosi anche da noi un regime simile per gli Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari, dove specularmente, quelli residenti sono esenti ai fini Ires mentre i secondi no. Questa disciplina non appare, perciò, compatibile con il diritto UE²¹⁹. Anche per i fondi d’investimento semplici extra Unione Europea la Corte di Giustizia UE si è confermata critica per la protratta discriminazione in essere, dal momento che il regime previsto per i fondi italiani è stato esteso a quelli localizzati in UE o nei paesi SEE e non anche ai fondi d’investimento extra UE²²⁰. Ancora, un differente tasso d’imposizione è assegnato ai dividendi distribuiti società SIIQ o SIINQ, ossia quei particolari tipi di Spa residenti operanti nel settore

218 OSSERVATORIO FISCALITA’ INTERNAZIONALE MORRI ROSSETTI, nota a C. Cass. n. 25963, 2 settembre 2022

219 ANTONINI, SETTI DELLA VOLTA, Ritenute sui dividendi in uscita e fondi d’investimento non residenti: ancora una incompatibilità UE, nota a Corte di Giustizia UE, c-480/16, 21 giugno 2018, in Corriere tributario, n° 30, 2018, p.

2339

220 SETTEMBRE, Fondi d’investimento extra UE discriminati sui dividendi, in Il Sole 24 ore, 10 gennaio 2022

immobiliare, in particolare quello delle locazioni. Per questa tipologia di società è infatti prevista, ex art. 1 c. 119 l. 296/2006, definitivamente modificati dall’art. 1 c. 374 l. 244/2007, l’esenzione non indifferente dell’Ires e dell’Irap nel reddito d’impresa e la tassazione degli utili in capo ai partecipanti pari al 20%, o 15% se frutto di contratti di locazioni ad uso abitativo, mentre nel caso di utili derivanti da attività esterne alla cd. gestione esente¹ (che possono essere al massimo pari al 20% dell’attivo patrimoniale)¹ la percentuale impositiva è uguale al 26% stabilito per i casi non particolari.

1.2.5 Le sentenze gemelle del luglio 2022 a tutela dei fondi di private equity extra-UE

Oltre ai fondi d’investimento previdenziali e immobiliari, recentissimamente, la Suprema Corte ha ampliato la tutela fiscale in materia aliquote, e non solo, per i fondi di private equity extra UE.

Con le sentenze gemelle depositate nel luglio 2022 (n. 21454, 21475, 21479, 21480, 21481, 21482) la Cassazione è “certamente destinata a lasciare un segno profondo nella interpretazione del diritto tributario unionale e internazionale.²²¹”

L’ambito dei redditi prodotti da fondi non UE equity related, che fino alla pronuncia delle sentenze di cui in discussione poteva sembrare privo di sistematicitಲ², è finalmente stato preso in considerazione dagli Ermellini.

Infatti, solo con la legge di Bilancio 2021 il Parlamento è intervenuto per porre fine all’ingiustificata violazione dell’art. 63 TFUE per cui erano previste disparità di trattamento tra fondi percettori italiani e fondi qualificati UE (o SEE). Tale legislazione ha sicuramente rappresentato un passo in aventi ma non è stata sicuramente considerabile come un punto d’arrivo. Questo è detto poiché sono stati colpevolmente esclusi dalla nuova disciplina i fondi non rientranti nell’UE ma comunque in Stati non Black listed. Nonostante le critiche degli studiosi e della maggior parte degli operatori²²³ direttamente coinvolti non è stata presa alcun provvedimento legislativo in questo senso. L’intervento lacunoso del legislatore non ha sicuramente favorito l’investimento in Italia di questi fondi, cosa che avrebbe indubbiamente giovato all’economia del nostro paese.

Pertanto, queste sentenze hanno avuto un ruolo assolutamente importante e positivo portando a prendere in considerazione la disapplicazione di questo regime sia da parte dell’Agenzia che dei giudici di merito. La vicenda nei casi concreti è poi sovrapponibile a quella vista per i fondi pensione

221 ANDRIOLI, Libera circolazione dei capitali e fondi di investimento USA, in Quotidianopiù, Giuffrè, 11 luglio, 2022

222 ROSSI, AMPOLILLA, TARDINI, L’ormai necessaria tutela fiscale degli investimenti realizzati in Italia dai fondi di private equity extra UE, in Diritto Bancario, agosto 2022, p. 1

223 VALZ, GINEVRA, LA PIETRA, Italian Supreme Court rules that the withholding taxes levied on dividends distribuited to german and US investment funds are incompatible with EU law, in PWC EUTDG Newsalert, 12 luglio 2022