Gli effetti derivanti dalla pubblicazione del ricorso contente la domanda di ammissione, presso il registro delle imprese, sono in parte disciplinati dall’articolo 168 l.fall. Come prima immediata conseguenza si ha il blocco delle azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori, e tale protezione dura fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato diventa definitivo. Inoltre, sempre ai sensi dell’articolo 168, si ha la
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155 sospensione delle prescrizioni, il blocco delle decadenze e la sterilizzazione delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, rispetto ai creditori anteriori al concordato. Il debitore ha anche la facoltà di richiedere autorizzazione al Tribunale a sciogliersi o sospendere eventuali contratti pendenti (articolo 169-bis), può chiedere di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili (182-quinquies) e se il debitore è una società, sino all'omologazione, non si applicano le norme sulla riduzione del capitale per perdite e sulla riduzione al di sotto del minimo legale, infine non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (182-sexies). In ogni caso, ai sensi dell’articolo 161, il debitore potrà compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per gli atti di gestione straordinaria sarà necessaria l’autorizzazione da parte del Tribunale.
Appare esplicito il richiamo al concetto di “automatic stay”, ovvero all’insieme di regole finalizzate al mantenimento dell’integrità del patrimonio dell’imprenditore in crisi.
“THE AUTOMATIC STAY provides a period of time in which all judgments, collection activities, foreclousures, and repossessions of property are sospended and may not be pursued by the creditors on any debt or claim that arose before the filing of the bankruptcy petition.200”
Questo rappresenta un notevole passo avanti per la disciplina del concordato preventivo, in quanto viene concessa ampia libertà all’imprenditore, che potrà proseguire con la gestione della propria impresa “al riparo” da eventuali azioni individuali, che avrebbero intralciato le proprie operazioni. E questo anche se, al momento della presentazione del ricorso, l’autorità giudiziaria non conosce ancora che tipo di procedura il debitore abbia effettivamente intenzione di attivare. È proprio quest’ultimo aspetto che fa particolarmente discutere, ovvero il rischio che il debitore si approfitti di questa protezione anticipata al solo fine di ritardare il fallimento.
200
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4.4.3 - Le problematiche del concordato in bianco
È di tutta evidenza che alla grande protezione che viene concessa al debitore, pur non avendo egli presentato alcun piano che dimostri l’effettiva capacità di risanare l’impresa, deve corrispondere un qualche contrappeso che bilanci tale vantaggio con alcune limitazioni nella sfera decisionale del debitore.
“In definitiva, con tale istituto si paralizza temporaneamente quel potere-dovere del
Tribunale di dichiarare inammissibile la proposta che esso sarebbe chiamato ad esercitare ai sensi dell’art. 162, comma 2, in ragione del difetto, appunto, dei presupposti previsti dai commi primo e secondo dell’art. 160, e dai primi quattro commi dell’art. 161, ossia, in sintesi, in ragione della mancanza degli elementi minimi di riconoscibilità di una proposta concordataria valida ed ammissibile, secondo la conformazione tipologica ed i requisiti formali e sostanziali previsti dalle predette norme”.201
Tali contrappesi possiamo individuarli innanzitutto nei rafforzati poteri dell’autorità giudiziaria, la nomina anticipata del commissario giudiziale per monitorare il debitore nel periodo concesso ai fini della predisposizione del piano e della proposta, i controlli “qualora il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode”e l’attività di vigilanza circa l’adempimento degli obblighi informativi periodici
posti a carico del debitore.
Oltre ai suddetti rafforzati poteri, viene sottoposto un limite all’autonomia gestionale del debitore, ovvero dalla pubblicazione della domanda, egli può compiere gli atti di ordinaria amministrazione, ma per quelli urgenti di straordinaria gestione deve ricorrere all’autorizzazione del Tribunale, il quale potrà assumere previamente eventuali informazioni.
201
Lamanna F. in “ La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale”, IlFallimentarista.
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“..perché solo l’urgenza può fungere da causa giustificatrice in una fase in cui nessuno è ancora in grado di sapere quale proposta concordataria verrà presentata e sulla base di quale piano”.202
Sorgono tuttavia alcune problematiche da affrontare.
Una prima questione attiene alla facoltà data al debitore, previa autorizzazione del Tribunale, di sciogliersi o sospendere alcuni contratti pendenti (articolo 169-bis l.fall.). In questo caso è assai difficile che il Tribunale sia in grado di valutare adeguatamente se autorizzare o meno lo scioglimento dai contratti pendenti in una fase in cui sono ancora assenti sia la proposta che il piano. “Sarebbe infatti assurdo decidere per
un’autorizzazione produttiva di effetti, che potrebbero essere in ipotesi anche gravemente pregiudizievoli per i terzi contraenti”.203
Un'altra questione si pone dalla necessità di ottenere autorizzazione dal Tribunale per poter contrarre finanziamenti interinali prededucibili ai sensi dell’articolo 182-quinquies. Nel caso di concordato con riserva, infatti, l’assenza di un piano di risanamento e di una proposta non solo riducono la capacità di valutazione del Tribunale, ma complicano anche il lavoro del professionista:
“D’altra parte, è anche assai difficile, in concreto, che un esperto possa seriamente verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, e attestare inoltre che i finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori (attestazione di per sé assai difficile anche in presenza di concordati definitivi), se non dispone di un piano che sia non solo definitivo e impegnativo, ma anche analitico”.204
A mitigare il rischio di una imprudente redazione da parte del professionista è stato infatti introdotto reato di cui all’art. 236-bis l. fall. “Falso in attestazioni e relazioni”.
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Lamanna F. in “ La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale”, IlFallimentarista.
203
Lamanna F. in “ La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale”, IlFallimentarista.
204
Lamanna F. in “ La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale”, IlFallimentarista.
158 Ma forse la questione più complicata riguarda l’autorizzazione che il Tribunale deve rilasciare per consentire il pagamento dei crediti anteriori. La problematica in questo caso sta nel fatto che il presupposto per poter pagare i fornitori c.d. “strategici” per crediti anteriori al concordato, è che le loro forniture siano essenziali per la continuazione aziendale, presupponendo quindi la fattispecie di concordato con continuità. Ma la continuità aziendale si potrà avere solo quando contemporaneamente:
- Si presenta un piano che preveda la continuazione dell’attività;
- Nel piano vi sia l’indicazione analitica di costi e ricavi desumibili dalla prosecuzione dell’attività, e il fabbisogno finanziario con le relative coperture; - Sia presente una relazione redatta da un professionista di cui all’articolo 161,
comma 3, che certifichi che la continuazione aziendale prevista dal piano è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Ecco questi tre elementi, nel caso di concordato con riserva, mancano tutti. Per questo motivo Lamanna F. ritiene che “anche se l’imprenditore ricorrente in pre-concordato di
fatto prosegua la sua attività d’impresa nel corso dell’intervallo temporale compreso nel termine assegnato dal Tribunale, non potrà pretendere che il Tribunale autorizzi il pagamento di crediti anteriori per prestazioni essenziali, non essendo di già configurabile quel presupposto (concordato con continuità aziendale) cui si ricollega la possibilità di autorizzare tale pagamento”205.