Il diritto fallimentare tedesco ha come principale fonte normativa l’insolvenzordnung (Inso), ovvero la legge sull’insolvenza in vigore dal 1999. A differenza della legislazione italiana, dove vi sono le due distinte procedure del fallimento e del concordato preventivo, nel caso tedesco la legge prevede un'unica procedura concorsuale, la quale ha come scopo primario la soddisfazione dei creditori mediante amministrazione, riparto o liquidazione dell’attivo. Il concordato e il fallimento si inseriscono quindi in
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137 un'unica procedura tramite il piano di regolazione dell’insolvenza (insolvenzplan) che il debitore può presentare al momento della domanda di apertura della procedura. Ma la vera grande differenza rispetto alla normativa italiana è riscontrabile in tema di “responsabilità”: “per le società di capitali in stato di insolvenza, la presentazione dell’istanza di apertura della procedura fallimentare è obbligatoria e il debitore che non vi adempie è punibile penalmente, mentre i creditori matureranno a loro favore un diritto di risarcimento danni”190. Gli amministratori delle società di capitali tedesche hanno quindi l’obbligo di presentare l’istanza d’insolvenza dal momento in cui la società sia eccessivamente indebitata (o insolvente) e che la situazione non sia migliorabile in tempi brevi, in caso contrario si può infatti configurare il reato di ritardo doloso o colposo a carico dell’amministratore. Ecco quindi che, a differenza del caso italiano dove proliferano casi di imprese accompagnate al tracollo senza alcun tipo di sanzione, in Germania si configura una maggiore attenzione sulla prevenzione della crisi: l’imprenditore è tenuto ad intervenire tempestivamente per evitare il dissesto dell’impresa, il mancato intervento (che sia volontario o che sia derivante dal non essersi reso conto del problema) comporta infatti una “colpa”. Il primo scopo di questa previsione normativa così rigida è proprio quello di evitare il cosiddetto “effetto domino” per cui un’azienda in difficoltà porta in dissesto altre aziende, causando un effetto esponenziale dell’indebitamento complessivo del sistema. Inoltre, il fatto che il fallimento (ossia la dichiarazione di insolvenza) possa essere dichiarata in anticipo rispetto alle previsioni del diritto italiano permette di sottoporre a detta procedura aziende con attivi ancora consistenti, garantendo un effettivo recupero ai creditori insinuati.
Il piano di regolazione dell’insolvenza tedesco può prevedere sia la conservazione dell’impresa da parte del debitore o mediante cessione a terzi, sia la sua liquidazione. Se i creditori non vengono soddisfatti né col piano di risanamento, né con quello di cessione, il piano di insolvenza disciplinerà la liquidazione dell’azienda (liquidationsplan).
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3.4.3 – Il sistema di prevenzione statunitense, il Chapter 11
La legislazione statunitense sull’insolvenza, disciplinata dal “Chapter 11” del “Bankruptcy Code” (nota come Corporate Reorganization), prevede un ampio spazio per la negoziazione tra debitore e creditori (al riparo da azioni autonome di tutela del ceto creditorio), la possibilità di suddividere i creditori in classi omogenee (e quindi trattare differentemente ogni singola classe) e una decisa apertura verso soluzioni che possano risollevare l’imprenditore caduto in insolvenza. Del resto “Il sistema americano resta basato sul convincimento che i veri attori della crisi sono i debitori e i creditori, soprattutto in specifici casi più complessi, accompagnati da numerose strutture ausiliarie, consulenziali e tecniche, ad esempio banche e finanziarie, consulenti che collaborano nel mettere meglio a fuoco i singoli problemi ai quali sono interessati e trovano insieme soluzioni. Tutti gli interessati, dopo gli opportuni incontri, accertamenti e confronti, devono convincersi che la soluzione offerta dal «chapter 11», ovvero dal concordato basato sugli accordi, è la migliore rispetto alle prevedibili conseguenze in termini economici di una liquidazione dell’impresa in crisi”191. E’ proprio dal sopra citato Chapter 11 che il nostro legislatore ha preso spunto nella riforma del nostro sistema concorsuale: Il concetto di “automatic stay”192, la prededuzione riconosciuta alle somme che vengono erogate da banche, da finanziarie ma anche da terzi, come «nuova finanza» al debitore dopo la presentazione della domanda, la possibilità di interrompere i contratti che non sono più compatibili con la situazione dell’impresa, sono solo alcuni dei principali spunti che sono stati ripresi dalla legislazione americana sulla risoluzione della crisi d’impresa. Il motivo di una tale arretratezza del nostro sistema rispetto a quello statunitense può essere rinvenuto nella diversa ottica che i due paesi hanno verso il concetto di crisi: “ Il verificarsi dell’insolvenza è avvertito negli Usa come un evento necessario per lo sviluppo di una società fatta di iniziative industriali, economiche, finanziarie e commerciali, basate sulla concorrenza. La società americana guarda a
191 Ghia L. in “La lezione americana del Chapter 11, ossia come gli USA risolvono la crisi
d’impresa”, www.specchioeconomico.com
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il blocco di tutte le procedure individuali che possono provocare la riduzione del valore dell’impresa, a vantaggio solo del creditore procedente e non di tutti.
139 risultati sempre migliori e incoraggia una «second chance» e un «new fresh start». La trasparenza, la correttezza, il contraddittorio, il bilanciamento degli interessi in campo, il ruolo di mediazione svolto dal Giudice, la collaborazione di tutti gli addetti ai lavori costituiscono i punti fondamentali del percorso del chapter 11”193. Un sistema economico evoluto deve prevedere consiglieri, advisor finanziari e banche di investimenti che operino in un robusto mercato di capitali, che possa partecipare al
restructuring dell’attività.
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Ghia L. in “La lezione americana del Chapter 11, ossia come gli USA risolvono la crisi d’impresa”.
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