La disciplina dei “rapporti pendenti” ha subito numerose modifiche e l’art. 72 della legge fallimentare è stato riscritto completamente con il d.lgs. n. 169/2007:
“1. - Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito
da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il
fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni
della presente sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con
l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel
contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero
di sciogliersi dal medesimo salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già
avvenuto il trasferimento del diritto.
2. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare
dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso
il quale il contratto si intende sciolto.
3. La disposizione di cui al primo comma si applica anche al contratto
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4. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo
il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia
dovuto il risarcimento del danno.
5. L'azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei
confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del
curatore, fatta salva, nei casi previsti, l'efficacia della trascrizione della
domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di
risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il
risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le
disposizioni di cui al capo V.
6. Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione
del contratto dal fallimento.
7. In caso di scioglimento del contratto preliminare di vendita
immobiliare trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile,
l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza
che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui
all'articolo 2775-bis del codice civile, a condizione che gli effetti della
trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente
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8. Le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto
preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis del codice
civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a
costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed
affini entro il terzo grado”.
Il nuovo articolo 72 al comma 1, stabilisce che nei contratti ad effetti reali la sospensione dell’esecuzione e l’esercizio da parte del curatore del potere di decidere se subentrare o sciogliersi dal contratto presuppongono che, al momento della dichiarazione di fallimento, non si sia già prodotto il trasferimento del diritto. Il contratto, quindi, si considera ineseguito fino a che non si verifica il trasferimento, e viceversa compiutamente eseguito da quel momento. È irrilevante il pagamento del prezzo o della consegna della cosa, ciò nel duplice senso che il contratto non può dirsi compiutamente eseguito in caso di precedente adempimento di tali obblighi qualora non si sia ancora verificato l’effetto traslativo.
Per quanto riguarda i profili applicativi della disciplina, nel caso in cui si abbia il fallimento del compratore, qualora il trasferimento del diritto non si sia verificato anteriormente alla sentenza dichiarativa di fallimento, il contratto si considera pendente e il curatore può scegliere se subentrare o meno, a nulla rilevando il fatto che il compratore abbia
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o meno già pagato il prezzo o che la cosa sia stata già consegnata dal venditore.
Regole operative analoghe valgono nel caso di fallimento del venditore, a meno che l’effetto reale si sia verificato: in quest’ultimo caso viene meno il potere del curatore di esercitare i suoi poteri, a prescindere dal fatto che le obbligazioni di prezzo e di consegna siano state o meno adempiute.
Qualora il trasferimento del diritto sia avvenuto prima della sentenza di fallimento sorgono alcune questioni riguardo la facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto. Il legislatore ha stabilito che l’avvenuto trasferimento del diritto equivale a compiuta esecuzione del contratto, il quale quindi non può più considerarsi pendente e si sottrae perciò all’applicazione dell’art. 72 l.f.; pertanto l’opinione prevalente è che si debba escludere un subentro del curatore nel rapporto.
In conclusione, escludendo un subentro ex lege nel contratto del curatore, in caso di fallimento del venditore, il compratore, in quanto già proprietario, potrà richiedere la consegna o il rilascio coattivo del bene venduto nelle forme dell’esecuzione fallimentare, mentre il curatore potrà richiedere il pagamento del prezzo al compratore. Se a fallire è il compratore, invece, il curatore avrà il diritto di pretendere la
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consegna del bene da parte del venditore, in quanto già acquistato in proprietà del fallito, mentre il venditore sarà legittimato ad insinuarsi nel passivo del fallimento.
Il nuovo testo dell’art. 72 comma 1 sancisce gli effetti del subentro del curatore nel contratto, che determina l’assunzione da parte della procedura fallimentare di tutti gli obblighi che ne derivano, tra cui l’assoggettamento del contratto allo stesso regime giuridico dei contratti stipulati direttamente dalla massa. La conseguenza è che i crediti della parte in bonis si trasformano in crediti verso la massa e dovranno essere pagati interamente in prededuzione e non in moneta fallimentare. Nel caso in cui sia il compratore a fallire, il curatore dovrà pagare l’intero prezzo convenuto alle scadenze pattuite, mentre se fallisce il venditore dovrà procurare la proprietà del bene al compratore; inoltre sarà assoggettato a tutte le regole civilistiche e alla tutela offerta contro l’inadempimento e l’inattuazione dello scambio.
Quando il curatore opta per lo scioglimento del contratto, quest’ultimo assume valenza assoluta e definitiva e diviene opponibile ai terzi anche dopo la chiusura della procedura. Lo scioglimento opera con efficacia retroattiva in quanto si tratta di contratti ad esecuzione istantanea, come nella vendita, mentre nei contratti di durata ha efficacia ex nunc a partire dalla data della dichiarazione di fallimento: conseguentemente
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le prestazioni già eseguite, come il pagamento del prezzo o la consegna della cosa, risultano prive di giustificazione causale e pertanto andranno restituite a colui che paga. Il comma 4 dell’art. 72, infatti, sancisce il diritto del contraente in bonis di insinuarsi al passivo per richiedere la restituzione delle somme in precedenza versate a favore del fallito, anche se la natura del credito è chirografaria e pertanto verrà soddisfatto con moneta fallimentare.
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