Lo scopo che si propone il legislatore, con l’introduzione della garanzia fideiussoria, è quello di tentare di fornire al contraente più debole, l’acquirente, un riequilibrio nei confronti del contraente più forte, il costruttore, imponendo determinate e specifiche regole di comportamento.
Gli articoli 2 e 3 del d.lgs. 122/2005 disciplinano la garanzia fideiussoria:
“1. All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il
trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di
godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime
finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a
pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente
dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente
una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del
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altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i
termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere
dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto
reale di godimento. Restano comunque escluse le somme per le quali è
pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché
i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.
2. Per le società cooperative, l’atto equipollente a quello indicato al
comma 1 consiste in quello con il quale siano state versate somme o
assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere
l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale
di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.”
Il decreto prevede l’obbligo per il costruttore di rilasciare al futuro acquirente, all’atto della stipula del preliminare, specifica fideiussione al fine di garantire la restituzione di tutto quanto già eventualmente versato nell’ipotesi in cui l’immobile non venga mai ad esistenza, o nell’ipotesi in cui non venga consegnato perché si è verificata una situazione di crisi dell’impresa.
La fideiussione è il contratto con il quale il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore e garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La volontà di prestare fideiussione deve essere
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sempre espressa, così come le eventuali condizioni e limitazioni della garanzia. L’art. 1938 c.c. prevede che la fideiussione è ammissibile anche per quelle obbligazioni future o condizionali, con l’obbligo però, in quest’ultimo caso, di indicare il massimo importo garantito, quindi sia il prezzo complessivo che le singole scadenze saranno necessariamente indicate nel contratto di garanzia. Il testo dell’art. 1938 c.c. è stato modificato con la legge 154/1992: prima di tale riforma si era discusso molto in dottrina e in giurisprudenza circa la validità delle cosiddette “fideiussioni omnibus” prestate a garanzia di tutte le obbligazioni presenti e future. Con la riforma queste ultime vengono ritenute valide, ma a condizione che nel contratto sia precisato l’importo massimo. “Scopo del richiamo è quello di consentire il rilascio di polizze
fideiussorie a contenuto "progressivo", volte cioè a garantire gli importi
che nel corso del rapporto vengono via via effettivamente riscossi dal costruttore entro il limite massimo costituito dall'intero importo che il costruttore dovrà incassare prima del trasferimento della proprietà o del diritto reale (la garanzia, infatti, in caso di escussione riguarda il rimborso solo di quanto effettivamente versato dall'acquirente); il tutto, ovviamente, per contenere i costi della polizza medesima. Infatti appare inutile garantire, da subito, somme non ancora incassate materialmente dal costruttore, e che pertanto, in caso di " situazione di
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crisi", comunque non vanno rimborsate all'acquirente. In questo senso
si è espressa anche la Relazione illustrativa al decreto ove si è chiarito che "in accoglimento di un'osservazione formulata da entrambe le
Commissioni parlamentari si è precisato che le parti possano convenire
di utilizzare anche lo schema tipico della fideiussione per obbligazione
futura previsto dall'art. 1938 c.c. con ciò consentendo che il valore della
fideiussione possa essere rapportato ai versamenti effettivamente
avvenuti e non stimato sull'intero valore del bene promesso in vendita,
così da inserire quel concetto di progressività che è oggetto dei
suggerimenti provenienti dalle citate commissioni parlamentari.”22
L’obbligazione fideiussoria ha natura accessoria, nel senso che la garanzia sussiste in quanto esiste l’obbligazione principale. Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito. Non di rado, nella prassi, si verificano delle ipotesi di simulazione del prezzo, solitamente accompagnate dalla redazione di due scritture: una ufficiale, che indica il prezzo reale ed inferiore che sarà poi riportato nel definitivo ed un’altra che indica il prezzo effettivo. In questo caso l’acquirente, a suo discapito, vedrà la propria garanzia ridotta alle somme indicate nel primo contratto. Una parte della letteratura
22 GIOVANNI RIZZI, Edilizia e urbanistica: La nuova disciplina di tutela dell’acquirente di immobili da costruire, in
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sostiene, invece, che nel caso del prezzo simulato e della fideiussione rilasciata per un importo a questo corrispondente, il contratto sia viziato dalla nullità relativa di cui all’art. 2 del decreto, salvi, in ogni caso, ulteriori profili di nullità per frode alla legge ex art. 1344 c.c. L’ipotesi del prezzo simulato si riferisce al momento successivo dell’escussione della garanzia, quando l’acquirente si troverà ad aver versato corrispettivi maggiori rispetto a quelli garantiti e non a quello del suo rilascio e pertanto non potrà essere sanzionata con la nullità di cui all’art. 2, la quale attiene invece al mancato rilascio.
L’art 3 del decreto 122/2005 al comma 1 disciplina il rilascio, il contenuto e le modalità di escussione della fideiussione:
“La fideiussione è rilasciata da una banca, da un’impresa esercente le
assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di
cui all’art. 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,
di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni;”
La garanzia fideiussoria può essere rilasciata esclusivamente da una banca, da un’impresa esercente assicurazioni oppure da intermediari finanziari sottoposti a vigilanza di Banca d’Italia.
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L’art. 3 al comma 1 secondo periodo stabilisce il contenuto della garanzia fideiussoria:
“essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una
situazione di crisi di cui al comma 2, la restituzione delle somme e del
valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei
relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta
situazione si è verificata.”
Oltre alle somme versate, la garanzia dovrà coprire anche il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia o debba ancora riscuotere prima del trasferimento della proprietà. La formula utilizzata è volutamente generica in modo da ricomprendere qualsiasi prestazione dedotta in obbligazione dall’acquirente, il cui oggetto può essere il più vago. Sono ammesse, quindi, le ipotesi di permuta di cosa presente con cosa futura, che si realizza con la cessione di un’area edificabile verso il trasferimento di porzione di immobile da costruire. La garanzia potrà essere utilizzata solamente per le somme versate al costruttore in modo “ufficiale,”: ciò è stato fatto volutamente per spingere acquirenti e costruttori ad abbandonare la diffusa prassi dei pagamenti “non ufficiali”.
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Le somme che il costruttore abbia già riscosso o i valori già acquisiti al momento della stipula del contratto (permuta del terreno con l’unità immobiliare da costruire);
Le somme che, in base al contratto, il costruttore debba riscuotere dopo la stipula del contratto, ma prima che si verifichi il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento;
Le somme che l’acquirente abbia pagato mediante accollo del mutuo o di una quota frazionata di esso stipulato dal costruttore, qualora lo stesso sia stato perfezionato in un momento precedente al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale su di essa.
La garanzia non riguarderà invece:
Le somme o gli altri valori che il costruttore riscuoterà solo dopo il trasferimento della proprietà della costruzione o di altro diritto reale su essa;
Le somme erogate all’acquirente-mutuatario da un soggetto-mutuante e già garantite da ipoteca iscritta con il consenso del venditore, terzo datore di ipoteca (avendo su tali somme il venditore già prestato garanzia ipotecaria, dovrebbe essere esentato dall’obbligo di prestare ulteriori garanzie);
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Le somme che l’acquirente si è impegnato a pagare accollandosi il mutuo, o una quota frazionata di esso, stipulato dal costruttore e che dovrà essere perfezionato al momento del trasferimento della proprietà dell’edificio o di altro diritto reale sullo stesso.
L’art. 2 comma 1 del d.lgs. 122/2005 dispone che la garanzia fideiussoria debba essere consegnata all’acquirente al momento della stipula del contratto, o in un momento precedente, prevedendo che l’inottemperanza dell’obbligo di prestazione della garanzia fideiussoria sia sanzionato con la nullità del contratto stesso. Il problema che si pone in questo caso è che è pressoché impossibile far coincidere il momento della stipulazione del contratto con la contestuale consegna della garanzia fideiussoria, soprattutto a causa dei lunghi tempi di rilascio da parte dei soggetti autorizzati e per il fatto che questi ultimi, prima di rilasciare la garanzia, vogliono visionare il contenuto del contratto. Una soluzione ipotizzata per risolvere la questione è quella di stipulare un contratto preliminare apponendovi una condizione sospensiva rappresentata dalla successiva consegna della fideiussione da parte del costruttore. In tale ipotesi, il primo pagamento avverrà una volta rilasciata e consegnata la garanzia all’acquirente.
Il mancato rilascio della fideiussione comporta l’invalidità del contratto preliminare: la norma impone che l’invalidità contrattuale possa essere
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fatta valere unicamente dall’acquirente. Ciò contrasta con le disposizioni del codice civile, che, invece estendono la possibilità di far valere la nullità del contratto a tutti coloro che abbiano un interesse concreto e giuridicamente tutelabile in quel determinato rapporto giuridico. Si tratta di un’ipotesi di nullità relativa, qualificata dalla dottrina come nullità di protezione, che non può essere fatta valere da chiunque abbia interesse, ma solamente dalla parte protetta dalla previsione di nullità, in quanto facente parte di una categoria sociale meritevole di tutela. Fra le fattispecie di nullità relativa, all’interno della disciplina codicistica, rinveniamo quella dell’art. 1469-quinquies c.c., in relazione alle clausole vessatorie dettato in tema di contratti del consumatore, e dell’art. 1519-octies c.c., in tema di vendita di beni al consumo. Il costruttore non può sollevare eccezione di nullità qualora non abbia ottemperato all’obbligo di rilasciare la fideiussione all’acquirente, il problema si pone su una questione in particolare, cioè se l’eccezione può essere fatta valere dal giudice d’ufficio. Il rilievo d’ufficio è ritenuto funzionale all’esigenza di tutela del contraente debole, il quale verrebbe così aiutato da un soggetto pubblico e preposto all’applicazione della legge. In conclusione non si ravvisano motivi per escludere tale eccezione. Nonostante l’enucleazione dell’art. 2 preveda esplicitamente che la nullità possa essere fatta valere
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unicamente dall’acquirente, la ratio dell’intero impianto normativo suggerisce un’interpretazione più ampia e, pertanto, il termine “unicamente” servirebbe ad escludere la legittimazione del costruttore, ma non ad impedire il rilievo d’ufficio del giudice.
La fideiussione può essere escussa solamente se ricorrono le ipotesi, tassativamente elencate, di cui all’art. 3 comma 2 del decreto, quindi al verificarsi di una situazione di crisi del costruttore. Per poter escutere la fideiussione, in caso sull’immobile oggetto del contratto sia stato trascritto un atto di pignoramento, l’acquirente avrà l’onere di inviare una comunicazione scritta al costruttore, con la quale gli manifesta la volontà di voler recedere dal contratto. In tutte le altre ipotesi, cioè fallimento, domanda di ammissione al concordato preventivo, stato di insolvenza, liquidazione coatta amministrativa, l’acquirente potrà escutere la fideiussione solo se il competente organo della procedura concorsuale non abbia già comunicato per primo la volontà di subentrare nel contratto preliminare. Una volta ricevuta la richiesta scritta da parte dell’acquirente, il fideiussore dovrà pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento, e, qualora non provveda, sarà tenuto a rimborsare all’acquirente le spese sostenute da quest’ultimo necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi. Quanto ai mezzi di comunicazione
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idonei allo scopo, la giurisprudenza afferma la non necessarietà della lettera raccomandata, se non nei casi in cui lo prevede espressamente la legge o la volontà delle parti; inoltre sono ammessi come mezzi di comunicazione: la forma del telegramma, del fax, della posta elettronica, della pec, della notifica a mezzo ufficiale giudiziario o del legale.
Al comma 7 dell’art.3 del decreto viene individuato il momento in cui cessa l’efficacia della garanzia:
“L’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della
proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto
definitivo di assegnazione.”
In sostanza quando il costruttore ha adempiuto a tutte le obbligazioni derivanti dal contratto preliminare, la garanzia fideiussoria perde i suoi effetti. Il legislatore ha creato l’intero articolato di norme prendendo come riferimento unicamente il contratto preliminare e ciò ha creato delle difficoltà interpretative e di applicazione pratica. L’intento del Governo era quello di stabilire la durata della fideiussione fino all’atto della stipula dell’atto definitivo di trasferimento, invece la disposizione fa riferimento al “momento del trasferimento della proprietà” e non al rogito definitivo. Le due situazioni avrebbero dovuto essere equivalenti
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e contestuali; il problema che si pone è che nella prassi le imprese non hanno i mezzi per anticipare le spese di realizzazione dell’immobile e quindi necessitano del versamento del saldo alla realizzazione del solo grezzo. Di conseguenza, al preliminare stipulato una volta ottenuto il permesso di costruire con versamento di acconto, seguirà poi la stipula del definitivo con versamento del saldo al momento della realizzazione del solo grezzo. Il passaggio di proprietà è pertanto individuato nella completa finitura dell’immobile a prescindere da quando verrà stipulato il rogito, quindi la fideiussione produrrà effetti fino all’ottenimento del certificato di agibilità, ai sensi della definizione di immobile da costruire di cui all’art. 1. È opportuno se non essenziale che le parti, nella predisposizione del preliminare, determinino, con estrema precisione, il momento in cui esse intendano stipulare il contratto definitivo con il quale realizzare l’effetto traslativo.
L’obbligo del costruttore di ottenere e consegnare la garanzia fideiussoria trova applicazione per i contratti stipulati a partire dalla data in cui è entrato in vigore il d.lgs. 122/2005, quindi il 21 luglio 2005. La fideiussione non è obbligatoria se il permesso di costruire è stato richiesto prima di tale data.
Ci si è chiesti se sia possibile una rinuncia da parte dell’acquirente alla garanzia fideiussoria, più precisamente se sia possibile inserire una
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clausola nel contratto preliminare che preveda la rinuncia a far dichiarare la nullità del contratto preliminare in mancanza di fideiussione rilasciata dal costruttore. “La nostra opinione è che non
possa che darsi una risposta negativa alla questione, nel senso che se è
vero, come è vero, e come più volte abbiamo avuto già modo di
osservare, che lo scopo della normativa di tutela introdotta dal
legislatore delegato è quello di riequilibrare i rapporti di forza tra le parti
contraenti, il contraente debole ovvero l’acquirente non potrà derogarvi,
perché in tal modo verrebbero del tutto vanificati gli scopi perseguiti
dalla normativa stessa.”23
In conclusione non è possibile derogare quanto previsto dall’art.2 del decreto legislativo in esame, che prevede non tanto un diritto dell’acquirente ad ottenere la garanzia in questione, ma prevede un obbligo da parte del costruttore a consegnare la garanzia, la cui violazione verrà sanzionata con la nullità del contratto.
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La sorte dei contratti “in corso” in caso di crisi del costruttore:
confronto tra disciplina previgente e attuale del 72-bis
La legge fallimentare detta una disciplina ad hoc, agli art. 72 ss., che regola la sorte dei rapporti contrattuali pendenti, ossia i rapporti preesistenti in corso che risultano ineseguiti totalmente o parzialmente da entrambi i contraenti, al momento della dichiarazione di fallimento. È considerato “in corso” il contratto le cui prestazioni non siano ancora state eseguite da entrambe le parti, cioè tutti i contraenti devono finire di dare esecuzione a quanto previsto a carico di ciascuno di essi. Le disposizioni sugli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti sono state modificate dalla riforma sul fallimento del 2005 e successivamente con un altro intervento, ossia il d.lgs. 12 settembre 2007, n.169. Con la normativa in questione, il legislatore ha tentato di mettere ordine all’intera disciplina degli effetti del fallimento sui contratti in corso e su alcuni loro sottotipi, mediante l’introduzione, con specifico riguardo alla compravendita ed al preliminare, di disposizioni innovatrici, in particolare agli art. 72, 72-bis e 73 della legge fallimentare.
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Per quanto riguarda i contratti in corso stipulati dalla persona fisica la situazione era disciplinata, fino al 2007, dall’art. 72-bis della legge fallimentare, modificato dal d.lgs. 5/2006 il quale ha sostituito la norma precedentemente introdotta nella legge fallimentare dall'’art.11 del d.lgs. 122/2005. Il testo dell’articolo prevedeva:
“I. In caso di fallimento del venditore, se la cosa venduta è già passata
in proprietà del compratore, il contratto non si scioglie.
II. Qualora l’immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita
trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile e il curatore, a
norma dell’articolo 72, scelga lo scioglimento del contratto, l’acquirente
ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia
dovuto il risarcimento del danno. All’acquirente spetta il privilegio di cui
all’articolo 2775-bis del codice civile, a condizione che gli effetti della
trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente
alla data della dichiarazione di fallimento.
III. In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell’articolo 2,
comma 1, lettera c), della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si
intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra
esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a
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altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può
essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare
esecuzione al contratto.”
È possibile schematizzare il testo e individuare tre casi:
- Quando l’immobile non è ancora ultimato dal costruttore, ma viene trasferito in proprietà all’acquirente: in questa ipotesi il costruttore- venditore ha già trasferito la proprietà sull’immobile, ma non ha ancora ultimato i lavori di edificazione cui è tenuto. Siamo in presenza di un contratto in corso per il quale il legislatore ritiene che sia interesse di entrambe le parti evitare lo scioglimento, di conseguenza ne viene imposta la prosecuzione, a meno che le parti non optino per la risoluzione consensuale del rapporto.
- Quando l’immobile da costruire non è ancora stato trasferito in proprietà all’acquirente. Innanzitutto il contratto in corso deve essere stipulato tra un costruttore e un acquirente così come definito dall’art.1 lettera a) del decreto 122/2005, in questo modo il soggetto ha diritto ad ottenere la fideiussione sulle somme versate al costruttore prima del trasferimento della proprietà dell’immobile oggetto del contratto. L’articolo in questione deve intendersi applicabile a tutti i rapporti compresi nella nozione di contratto preliminare disciplinato all’art. 6 del 122/2005. Il fabbricato oggetto del contratto in corso deve essere
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un’immobile da costruire, quindi l’acquirente non godrà di questo trattamento privilegiato se l’immobile risulta essere già ultimato e cioè quando versa in uno stato tale da poter richiedere il certificato di agibilità. Nel nuovo sistema, in questi casi, prevale la decisione assunta per prima, cioè se a pronunciarsi è il curatore, egli potrà scegliere se