La fase di preselezione soggettiva dei concorrenti e l’interpretazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara.

Al fine di comprendere il modo in cui si estrinsechi il canone della parità di trattamento in relazione alla fase di selezione dei contraenti e di valutazione delle offerte da parte dell’amministrazione aggiudicatrice è bene rilevare, in via preliminare, la fondamentale distinzione tra criteri soggettivi e criteri oggettivi di aggiudicazione.

Trattasi, infatti, di regola molto importante al fine di comprendere l’esatta portata dei principi comunitari vigenti in materia contrattuale, che, pur essendo affermata dalla giurisprudenza comunitaria e dal giudice interno non sempre risulta applicata nella prassi.

Nel primo caso, infatti, ci si riferisce ai criteri di idoneità degli imprenditori, ovvero al possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica, stabiliti in parte dalla disciplina comunitaria ed interna ed in parte rimessi alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, che rispondono alla finalità di selezionare gli operatori economici le cui referenze diano maggiori garanzie di corretta effettuazione dell’affidamento contrattuale oggetto della procedura concorsuale.

Nella seconda ipotesi, si fa riferimento criteri oggettivi di aggiudicazione, distinti nel criterio del prezzo più basso e in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In chiave generale, la separazione tra qualificazione soggettiva e valutazione delle offerte discende dal principio comunitario secondo cui le varie fasi che compongono le procedure di aggiudicazione devono mantenersi tra loro separate e distinte, in ragione del fatto che la finalità del procedimento di selezione consiste non nella competizione soggettiva tra le imprese ma tra le offerte presentate, sub specie di concrete proposte contrattuali riferibili all’oggetto di gara164_.

Da tale carattere, la giurisprudenza desume che la duplice tipologia di criteri vada tenuta distinta sia sotto un profilo ontologico che funzionale senza che se ne possa ammettere doppia valenza, nel senso di un impiego per finalità diverse dalla loro intrinseca natura ovvero come possibilità di utilizzarli contestualmente sia a scopi di selezione in termini di partecipazione che di valutazione delle offerte.

Ciò premesso, tra i requisiti di qualificazione soggettiva, vengono in considerazione i requisiti inerenti alla situazione personale del candidato, i titoli in possesso del medesimo comportanti iscrizione in albi

164 _{Si vedano: Parere della Commissione UE del 27 gennaio 1998, con cui viene avviata la procedura di}

infrazione nei confronti dello Stato Italiano, per la violazione dei principi comunitari in materia di appalti ad opera del D.P.C.M. n. 116 del 27 febbraio 1997, abrogato dall’art. 53 della legge Comunitaria per il 2001, che, in materia di affidamento di incarichi di progettazione in materia di appalti di servizi, effettuava una inammissibile commistione tra capacità tecnica degli offerenti, inerente le caratteristiche dell’offerta, e merito tecnico, inerente le qualità soggettive dell’offerente.

Determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici del 19.01.2006, n.01/06, in

www.autoritàcontrattipubblici.it nella parte in cui sottolinea la differenza tra il merito tecnico, che viene

esaminato nella fase di ammissione alla selezione degli offerenti, in cui la stazione appaltante effettua una valutazione della idoneità del progettista a concorrere all’affidamento e il merito tecnico da valutarsi nella fase di affidamento del progetto, che deve intendersi riferito alle caratteristiche qualitative dei progetti redatti e presentati.

Per l’applicazione di tale principio ad opera della giurisprudenza nazionale, si vedano: TAR Campania,Napoli, Sez.I, 14 gennaio 2005 n. 160 in www.giustizia-amministrativa.it, nella parte in cui si dice che: “In materia di procedimenti ad evidenza pubblica costituisce consolidato principio di derivazione nazionale e comunitaria quello del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta”. Inoltre: Consiglio di Stato, V, 16 aprile 2003, n. 1993 in Il Consiglio di

professionali, i criteri inerenti la capacità economico-finanziaria e quella tecnico-organizzativa funzionali a valutare l’idoneità soggettiva e l’affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti.

In linea generale, le direttive comunitarie non mirano ad un’uniformazione tassativa dei requisiti che ogni amministrazione aggiudicatrice può esigere per l’espletamento dell’affidamento, ma si limitano a disciplinare i mezzi di prova che esse possono richiedere per testare il possesso dei requisiti per evitare discriminazioni degli operatori economici intracomunitari165_.

Ciò discende, peraltro, dal carattere generale delle direttive comunitarie di imporre obblighi di risultato, rimettendo agli stati membri ed alle amministrazioni aggiudicatrici gli aspetti specifici della disciplina applicativa.166

Pertanto, i requisiti di qualificazione soggettiva vengono in parte determinati dal legislatore ed in parte rimessi alla discrezionalità del soggetto aggiudicatore, al quale è attribuito un potere integrativo, traducentesi nella possibilità di richiedere alle imprese “altre eventuali referenze probanti” in adeguamento alle condizioni generali previste dalla legge in funzione di una migliore ponderazione delle condizioni richieste.

Tale discorso può riferirsi indistintamente ai tre settori dei lavori, servizi e forniture ed è valevole sia per i requisiti di ordine economico- finanziario che per i criteri di carattere tecnico e professionale, che attengono, rispettivamente, alla potenziale idoneità degli offerenti di fare fronte agli impegni economici derivanti dall’esecuzione dell’appalto ed alla attitudine dell’operatore economico ad esprimere la propria capacità

165 _{Corte di Giustizia, 9 luglio 1987, Cause Riunite 27, 28,29-86 in Racc., 1993, 3347.} 166 _{Corte di Giustizia, C-21/03 del 3 marzo 2005, cit.}

imprenditoriale in relazione all’appalto da realizzare167_.

Il potere integrativo così esercitato dai soggetti aggiudicatori non è tuttavia scevro da limiti, che vengono precisamente individuati dal legislatore e dalla giurisprudenza.

In primo luogo, gli articoli 48 della Direttiva 2004/18/CE e 41, 42 e 48 del Codice dei Contratti Pubblici impongono la specificazione in sede di bando di gara dei parametri di idoneità aggiuntivi richiesti dall’amministrazione e la precisazione delle modalità di prova del possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria delle quali l’ente aggiudicatore intende avvalersi.

Il dettato normativo rispecchia l’orientamento formatosi in seno alla Corte di Giustizia ad avviso del quale è illegittimo l’operato di un’amministrazione aggiudicatrice che richieda la prescrizione di mezzi di prova delle capacità tecniche e professionali dei concorrenti diversi da quelli contemplati dalle direttive, in palese violazione degli obiettivi di integrazione comunitaria168_.

Tali norme mirano a garantire che gli operatori economici possano conoscere in anticipo le modalità con cui l’amministrazione prenderà in considerazione i requisiti soggettivi e siano messi in condizione di valutare le proprie chanches partecipative.

Un secondo ordine di limiti è costituito dalla adeguatezza delle referenze richieste in via integrativa in relazione alla natura ed all’importo del contratto, anch’esso espressamente richiamato dall’art. 44, comma 2, della Direttiva unificata e ripreso dall’art. 42, comma 3 , del Codice dei Contratti Pubblici.

Sotto questo profilo, il dettato normativo è espressione del principio di proporzionalità che, nell’aspetto di specie, impone all’amministrazione

167 _{CIANFLONE F., GIOVANNINI G., L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 29, dove la capacità}

tecnico-organizzativa viene definita come “l’attitudine dell’appaltatore a spiegare le funzioni di organizzazione e gestione dei propri mezzi di produzione e cioè la sua capacità imprenditoriale”.

aggiudicatrice di non richiedere la prova di un livello di capacità esorbitante rispetto all’oggetto dell’affidamento169_.

L’orientamento del giudice comunitario non si discosta dalla giurisprudenza nazionale la quale, nel determinare i limiti di esercizio del potere amministrativo di integrazione dei requisiti di ordine tecnico ed economico-finanziario, è unanime nel sancire il rispetto dei principi generali di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, traducentisi nel carattere non discriminatorio delle referenze richieste in relazione alla tipologia ed al valore economico dell’affidamento.

I canoni in questione sono stati applicati in relazione a clausole del bando richiedenti il possesso di un fatturato medio, doppio o triplo, rispetto all’importo complessivo dell’appalto, ritenuto esorbitante rispetto all’oggetto del medesimo e discriminatorio nei confronti di imprese di minori dimensioni, comportando così una significativa restrizione dell’area di mercato rilevante per l’affidamento.

In altri casi, il giudice amministrativo si è pronunciato sulla legittimità di previsioni del bando di gara imponenti un quantum di referenze bancarie eccessivo rispetto all’oggetto dell’appalto.

Sotto il versante delle capacità tecniche, la giurisprudenza ha valutato la legittimità della richiesta di esperienze specifiche nel settore di riferimento dell’affidamento specifico, sancendone la non conformità ai principi comunitari qualora tale richiesta sia formulata in modo discriminatorio o comunque eccessivamente restrittivo della platea delle imprese partecipanti.

Sono state, inoltre, ritenute di dubbia legittimità le clausole imponenti lo svolgimento di servizi o la fornitura di prodotti esattamente identici a quelli oggetto dell’affidamento concreto, rilevandone la possibile portata discriminatoria rispetto ad operatori economici di altri stati membri.

In questa chiave, va interpretato il disposto normativo contenuto

nell’art. 48, ultimo comma, della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 48 del codice dei contratti, che autorizzano i concorrenti a provare la propria capacità economico e finanziaria e tecnica mediante “qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La norma consente così alle imprese candidate di produrre una documentazione sostitutiva rispetto a quella richiesta dall’amministrazione purché ugualmente probante il possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione del contratto.

Spetterà all’amministrazione, in via successiva valutare la congruità della documentazione presentata da parte degli offerenti, valorizzando gli strumenti di valutazione ex post a disposizione della stessa.

Tali modalità applicative della parità di trattamento di derivazione comunitaria vanno conciliate con gli strumenti di cui dispone l’ordinamento interno.

Dal punto di vista normativo, l’art. 48 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che l’amministrazione può rifiutare le offerte presentate nel rispetto dei principi generali di motivazione e corretta istruttoria di cui agli artt. 3 e 6 della legge n. 241 del 1990.

In questo senso, va colta la valorizzazione di principi tradizionalmente ritenuti espressione del buon andamento e del corretto svolgimento dell’azione amministrativa, nel senso della salvaguardia della posizione giuridica degli imprenditori partecipanti alle procedure di gara.

La riflessione acquisisce una concreta dimensione positiva nel disposto dell’art. 231 del Codice dei Contratti, a tenore del quale il principio del non aggravamento e dell’imparzialità del procedimento impongono alla amministrazioni aggiudicatrici di non effettuare disparità di trattamento tra gli operatori economici nella richiesta della

documentazione di gara 170_.

Sotto altro profilo d’indagine, l’approccio del diritto comunitario induce a sottoporre a ripensamento l’indirizzo interpretativo che attribuisce al canone della par condicio una valenza strettamente formalistica.

E’ noto, infatti, come l’interpretazione operata della giurisprudenza interna si sia tradotta nella salvaguardia della certezza ed imparzialità dello svolgimento delle procedure concorsuali, perseguito attraverso l’imposizione di oneri di certezza giuridica nella formulazione della normativa di gara e nell’osservanza di un rigoroso formalismo nell’interpretazione delle cause di esclusione ivi indicate 171_.

A tale filone, va altresì ricondotta la tesi che interpreta il bando di gara come lex specialis, in nome dell’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese partecipanti alla gara e la puntuale osservanza delle prescrizioni in esso contenute, nella prospettiva di tutelare la correttezza ed il buon andamento della procedura concorsuale, discendenti dagli artt. 3 e 97 Cost. al fine di stipulare il contratto alle migliori condizioni possibili.

Secondo tale impostazione, la p.a. si autovincola durante tutto l’arco di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica all’osservanza delle disposizioni del bando, non potendo così discostarsi da esso nemmeno in caso di contrarietà alla legge né ricorrere allo strumento della disapplicazione.

Di qui, l’utilizzo, invalso nella giurisprudenza, di un criterio c.d. letterale o testuale delle clausole contenute nel bando, in base al quale

170 _{Art. 231 Codice dei Contratti Pubblici, Art. 231, recante: Principio di imparzialità e non aggravamento nei}

procedimenti di selezione e qualificazione , comma 1: Quando selezionano i partecipanti ad una procedura

ristretta o negoziata, nel decidere sulla qualificazione o nell'aggiornare le condizioni di ammissione, gli enti aggiudicatori non possono: a) imporre condizioni amministrative, tecniche o finanziarie a taluni operatori economici senza imporle ad altri; b) esigere prove già presenti nella documentazione valida disponibile.

ogni irregolarità contenuta nell’offerta di una ditta partecipante o inadempimento di un requisito previsto a pena di esclusione dovrebbe condurre alla esclusione dalla procedura di gara.

La preminenza dell’interesse pubblico al corretto ed imparziale svolgimento della procedura ad evidenza pubblica è percepibile altresì in pronunce del giudice amministrativo che considerano recessivo rispetto a tale valore il principio di massima apertura della gara, la cui tutela, sin da pronunce risalenti, viene comunque connessa all’esigenza di addivenire all’aggiudicazione alle condizioni maggiormente convenienti per l’amministrazione aggiudicatrice172 _.

Tale indirizzo appare, tuttavia, appare in via di ripensamento da parte della dottrina e di parte della giurisprudenza amministrativa, che, pur senza unanimità di vedute173_{, sembrano dare maggiore risalto ai principi}

di proporzionalità e di ragionevolezza nella interpretazione delle cause di esclusione previste nel bando di gara, in parte grazie all’applicazione dei principi di derivazione comunitaria e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

In recenti statuizioni si trova affermato che “del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare d’appalto va scongiurata un’applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo per porsi in contrasto con le finalità di tutela alle quali è preordinata l’attività contrattualistica pubblica”, o, ancora, che “va rifiutato un risultato interpretativo fuorviante o non proporzionato con la ragione che ha ispirato l’autore dell’atto” ripudiando un’interpretazione della normativa di gara basata su

172 _{Consiglio di Stato, V, 25 marzo 1986, n. 197 in Il Consiglio di Stato, 1986, I, 1432.}

173 _{Si veda, di recente, in senso restrittivo sull’interpretazione delle clausole del bando di gara, Consiglio}

di Stato, V, 21 aprile 2006, n. 2260 in Il Giornale di diritto amministrativo, 2006, n.7, 764, nella parte in cui si dice: “il bando di gara è lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica non ha effetti innovatori. Le restrizioni del bando e del disciplinare in materia di esclusione dalle gare sono di stretta interpretazione”.

un’esasperata imposizione di obblighi inderogabili privi di utilità concreta per l’amministrazione e per la selezione dei privati concorrenti174_.

3.2.3. L’operatività del principio della parità di trattamento in