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PUBBLICO 3 Premessa.
3.3.8. La nuova connotazione del diritto d’accesso agli atti delle procedure concorsuali in base all’art 13 del Codice de Lise.
Nell’alveo degli istituti che attribuiscono una connotazione “dinamica” al principio di trasparenza va sicuramente annoverata la fattispecie del diritto d’accesso resa oggetto di un apposita disposizione nel codice dei contratti, contenuta nell’art. 13, che recepisce gli artt. 6 e 13 delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.
L’odierno disposto normativo si pone come un’applicazione di carattere speciale dell’istituto rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, che va ad aggiungersi all’art. 80 del D.P.R. n. 554 del 1999 in materia di lavori pubblici.
Il pensiero giurisprudenziale appare consolidato nell’affermare che il diritto d’accesso ai documenti amministrativi, in quanto preposto a garanzia dei principi di trasparenza ed imparzialità della Pubblica Amministrazione, trovi applicazione in relazione agli atti di carattere privatistico, atteso che anch’essi risultano inquadrati nell’attività amministrativa in virtù della funzionalizzazione al perseguimento dei pubblici interessi.
In particolare, nell’ambito della contrattualistica pubblica, si ritiene che assurga a posizione qualificata per la conoscenza dei documenti relativi all’espletamento ed all’esecuzione delle gare, quella delle imprese coinvolte nella realizzazione delle prestazioni contrattuali, ivi comprese le imprese subappaltatrici, in quanto portatrici di un interesse differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati276.
276 In generale, Consiglio di Stato, 22 aprile 1999, n. 4 in Giornale di diritto amministrativo, 1999, 946, che
ha esteso la possibilità di esercizio del diritto d’accesso nei confronti dei concessionari di pubblici servizi; sul punto, si veda altresì: TAR Veneto, I, 27 aprile 2006, n.1144 in www.giusitizia-amministrativa.it.; TAR Piemonte, II, 23 febbraio 2002, n. 473, ivi.
Agli occhi dello scrivente, alla luce dell’ultimo intervento normativo in materia, la disciplina dell’istituto presenta alcune significative novità, la cui portata va riconnessa, sul piano dell’indagine generale, alla accresciuta importanza della salvaguardia della posizione giuridica delle imprese nel contesto di svolgimento delle pubbliche gare.
In primo luogo, infatti, rispetto alla disciplina speciale previgente, dedicata esclusivamente ai lavori pubblici, è espressamente prevista del diritto d’accesso anche ai servizi ed alle forniture, integrando così la disciplina generale dell’istituto e conferendo espressamente ad esso una valenza generalizzata in relazione a tute le tipologie contrattuali.
In secondo luogo, altra novità significativa riguarda l’oggetto stesso del diritto d’accesso, che appare non più limitato alle informazioni relative agli operatori economici che entrano in possesso dell’amministrazione aggiudicatrice per effetto della partecipazione alla gara, ma viene esteso agli atti inerenti le procedure formati dall’amministrazione stessa che, in tale modo, vengono resi conoscibili da parte dei terzi, innalzando in modo significativo il livello di trasparenza relativo alle operazioni concorsuali.
Infatti, pur non stabilendo espressamente quali siano gli atti accessibili, il riferimento generale effettuato dall’art. 13, comma 1°, alle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti fa sì che possa farsi riferimento non soltanto agli atti endoprecedimentali ma anche agli atti esecutivi delle procedure concorsuali277.
277 D. lgs. n. 163 del 2006, art. 13, comma 1: Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice,
il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
Comma 6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. 7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della
La disciplina in oggetto, nel ricalcare quella contenuta nelle direttive comunitarie di ultima generazione, si pone in chiave di superamento del tradizionale pensiero giurisprudenziale ad avviso del quale la sfera degli atti accessibili da parte dei terzi in materia di procedure ad evidenza pubblica sarebbe limitata agli atti endoprocedimentali che l’amministrazione abbia utilizzato nel corso del procedimento, con esclusione dell’atto negoziale e degli atti ad esso correlati278.
Fino alla fine degli anni ’90, infatti, è prevalsa in giurisprudenza una tesi negativa circa la configurabilità del diritto d’accesso nei confronti degli atti inerenti alle procedure ed evidenza pubblica, opinandosi nel senso che “l’appaltatore di un’opera pubblica non può esercitare il diritto d’accesso nei confronti dei documenti relativi al collaudo, perché tale atto segue ad un contratto di appalto nel quale l’amministrazione opera come soggetto di diritto privato”279.
L’esigenza di tutela della trasparenza in chiave strumentale alla par condicio degli imprenditori permea il disposto contenuto dell’art. 13, comma 2°, del Codice che reca un principio importante in materia di differimento del diritto d’accesso, recependo l’art. 22 della Legge Merloni.
Viene, infatti, fatto divieto alle amministrazioni di comunicare a terzi o rendere informazioni, rispettivamente, riguardanti i soggetti che hanno presentato offerte, fino al termine di scadenza della presentazione delle offerte, e le offerte stesse, fino alla data dell’aggiudicazione.
selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono”.
278 TAR Lazio, III-ter, Roma, 18 maggio 2006, n. 3558 in www.giustizia-amministrativa.it , secondo cui:
“Per quanto concerne l’istanza di accesso, finalizzata all’estrazione di copia dei contratti stipulati dalla stazione appaltante con le società aggiudicatarie, è da ritenersi che l’atto negoziale sia sottratto alla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Tale disciplina, infatti, a mente dell’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguarda (solamente) i provvedimenti e tutti gli atti endoprocedimentali che l’Amministrazione abbia utilizzato nel corso di un determinato procedimento amministrativo.
279Consiglio di Stato, V, 17 dicembre 1996, n. 1559, in Foro It., 1997, III, 255 .
La ratio della norma è riconnessa, da un lato, all’esigenza di valorizzare la parità di trattamento dei soggetti partecipanti alle gare, in base ad un principio già affermato dalla giurisprudenza che condiziona l’ostensibilità degli atti all’esaurimento della procedura, dall’altro, alla finalità di salvaguardare il corretto svolgimento delle operazioni di gara, in nome dei canoni di correttezza ed adeguatezza280.
Infine, un altro profilo di interesse riguarda il contemperamento tra l’accesso e la riservatezza che l’art. 13, comma 5, sulla scorta dell’art. 6 della Direttiva 2004/18/CE, risolve nel senso della secretazione delle informazioni riguardanti segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte, demandandone la precisa individuazione alla fonte regolamentare.
Sotto questo profilo, è importante rilevare come il disposto normativo interno, espresso nel comma 6 dell’art. 13, faccia salva la possibilità di esperire il diritto d’accesso da parte dei concorrenti qualora ciò sia finalizzato alla tutela in sede giurisdizionale delle loro posizioni giuridiche, in conformità con la salvaguardia del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale.
Sotto altro versante, il dettato normativo si pone in armonia con l’orientamento giurisprudenziale che, nel bilanciamento tra gli interessi coinvolti nella richiesta di accesso e quelli insiti nella tutela dei dati personali, ricerca il punto di equilibrio nella modulazione delle modalità di accesso, a partire dalla visione fino alla estrazione di copie, e, dal
280 Nel senso della interpretazione del differimento del diritto d’accesso come funzionale alla tutela della
parità di trattamento dei partecipanti alla gara, LIPARI M., Op. cit., 273; fanno riferimento altresì alla salvaguardia della correttezza e dell’adeguato svolgimento delle operazioni della commissione di gara: TAR Lazio, Sez. III bis Roma, 24 maggio 2006 n. 3824 in Foro Amm., TAR, 2006, n.5, 1732, secondo cui: “L’elaborazione giurisprudenziale è nel senso della legittimità del differimento del diritto di accesso agli atti relativi a una procedura concorsuale fino al momento dell’esaurimento di detta procedura. Tale indirizzo interpretativo trova valido supporto sia sul piano normativo (art. 24, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241 e art. 7, comma 2, D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352) che su quello dell’opportunità, in considerazione della finalità di evitare intralci allo spedito andamento delle operazioni e condizionamenti alle valutazioni della Commissione giudicatrice”.
punto di vista teorico, nella applicazione dei canoni di adeguatezza e necessarietà della conoscenza dei documenti richiesti dall’interessato.
La richiesta di accesso, pur essendo finalizzata alla tutela delle ragioni dei partecipanti alla procedura in sede giurisdizionale, viene subordinata “alla dimostrazione della necessarietà ed indispensabilità dell’accesso in funzione di un potenziale contenzioso o, a maggior ragione, in relazione all’esigenza di approntare la propria difesa in una controversia in atto”281.
Peraltro, il riferimento al bilanciamento tra le due contrapposte istanze può ritenersi operante non soltanto nelle ipotesi di accesso strumentale alla tutela giurisdizionale ma anche, in generale, come riflesso della subordinazione, ex art. 22 della Legge n. 241 del 1990, dell’esercizio del diritto alla dimostrazione della personalità, concretezza ed attualità dell’interesse.
In prospettiva di sintesi, preme sottolineare come l’istituto del diritto d’accesso, soprattutto a seguito delle rilevate modifiche apportate dal codice dei contratti pubblici, appare uno degli strumenti maggiormente in grado di dare contenuto alla rilevata dimensione “dinamica” del principio di trasparenza, valorizzando i momenti di interrelazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e le imprese e, soprattutto, ampliando, in un’ottica di integrazione col diritto comunitario, le possibilità di tutela della parità di trattamento.
Tenendo conto di tale caratteristica, le potenzialità dell’istituto previsto dal recente intervento normativo vanno ad ampliare le modalità di esercizio dell’accesso delineate dall’art. 22 della Legge n. 241 del 1990, rispetto alla quale la legge speciale, come noto, si pone in un rapporto non di specialità ma di successione, con conseguente applicazione del principio della lex posterior282.
281 LIPARI M., Op. cit., 270.
282MORBIDELLI G., Il procedimento amministrativo, in MAZZAROLLI E A., PERICU G., ROMANO
Sezione IV
Il principio di proporzionalità.