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PUBBLICO 3 Premessa.
3.3.4. L’obbligo di preinformazione.
Per quanto concerne l’avviso di preinformazione, l’art. 63 del codice, recependo l’art. 35, par. 1, della Direttiva 2004/18/CE sancisce l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di pubblicare, successivamente all’avvio dell’esercizio di bilancio, un avviso contenente l’importo complessivo degli appalti o degli accordi-quadro di forniture e servizi che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi e, per quanto concerne i lavori, le caratteristiche essenziali dei contratti e degli accordi-quadro che essi intendono espletare, con l’indicazione delle relative soglie.
Una disposizione di medesimo tenore viene adottata ex art. 223 per i settori esclusi.
Per quanto riguarda le modalità di pubblicazione, è stabilito che essa debba avvenire mediante l’invio alla Commissione UE dell’avviso di preinformazione ovvero mediante la pubblicazione dello stesso su siti informatici relativi al c.d. “profilo del committente”.
Si noti come, nell’ambito delle garanzie di pubblicità e trasparenza, venga valorizzato in modo particolare l’utilizzo degli strumenti informatici da parte della amministrazione aggiudicatrice, che, come precisato nel 35° considerando della Direttiva 2004/18/CE rappresentano un notevole strumento di semplificazione nei rapporti tra amministrazione ed imprese, consentendo di accrescere la trasparenza e l’efficacia delle procedure di aggiudicazione.
A tale ratio va ricollegato altresì il disposto dell’art. 66, comma 7°, che in un’ottica di lungo periodo, prevede la progressiva sostituzione del mezzo cartaceo come strumento di comunicazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto concerne l’ambito applicativo dell’avviso di preinformazione, il codice ne estende la portata in via generale a tutte le
fattispecie contrattuali oggetto di disciplina normativa248, salvo gli appalti
di importo inferiore alla soglia comunitaria per i quali l’art. 238, comma 2°, del Codice sancisce il carattere facoltativo dell’avviso di preinformazione, estendendo tuttavia a tale ambito l’obbligo di pubblicazione dei risultati della procedura di aggiudicazione sul profilo informatico del committente e sui siti informatici istituiti presso l’Osservatorio sui contratti pubblici ed il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.
In linea generale, può osservarsi che mediante l’avviso di preinformazione viene soddisfatto un duplice obbligo di pubblicità, rispettivamente di carattere comunitario e di carattere nazionale, sulla scorta di quanto previsto dagli artt. 36 e 37 della Direttiva 2004/18/CE, facoltizzando al contempo le amministrazioni aggiudicatrici a seguire tali forme di pubblicità anche per fattispecie contrattuali non soggette all’obbligo di pubblicità ai sensi delle direttive.
Nella dimensione comunitaria, l’onere di pubblicità viene soddisfatto mediante l’invio delle informazioni relative alle gare alla Commissione UE, alla quale va altresì rivolto l’avviso di pubblicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sul proprio profilo committente.
Per quanto concerne la pubblicità in ambito nazionale, a differenza delle direttive di seconda generazione nelle quali si stabiliva il divieto di pubblicazione di avvisi e bandi nella Gazzetta Ufficiale prima della loro trasmissione alla Commissione, la recente direttiva estende tale divieto a qualsiasi forma di pubblicazione in ambito nazionale prima dell’invio alla Commissione UE249.
Dal punto di vista ricostruttivo, è importante sottolineare il peso che l’avviso di preinformazione acquisisce come strumento di attuazione
248 Tale obbligo viene esteso: agli appalti, agli accordi quadro, alle procedure negoziate con e senza
bando di gara, ai sistemi dinamici di acquisizione ed al dialogo competitivo.
249 Codice art. 66, comma 6; per una analisi puntuale delle novità contenute nel Codice dei Contratti in
materia di pubblicità, si rinvia a DE NICTOLIS R., Il nuovo Codice degli appalti pubblici, Roma, 2006, 115 e ss.
dell’imperativo della trasparenza.
In questo senso, può dirsi che se il dettato normativo attuale verrà correttamente rispettato dalle amministrazioni in sede applicativa, l’avviso di preinformazione potrà giocare un ruolo decisivo nella sviluppo della concorrenza potenziale e nell’apertura del mercato, unitamente all’osservanza degli altri principi fondamentali.
Infatti, già anteriormente all’entrata in vigore del Codice De Lise, l’inosservanza della formalità in esame, prevista dall’art. 80 del D.P.R. n. 554 del 1999 in materia di lavori pubblici, era stata interpretata dalla giurisprudenza amministrativa non come mero vizio procedimentale di carattere formale ma come prerequisito sostanziale preposto a garanzia della trasparenza e concorrenzialità degli affidamenti, da osservarsi da parte delle amministrazioni aggiudicatrici250.
Essa viene definita, in altri termini, come una misura minima di pubblicità, che assume carattere preliminare rispetto alla pubblicazione del bando di gara e delle lettere d’invito, che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare per non porsi in contrasto con i dettami provenienti dal diritto comunitario251.
250 Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 23 dicembre 2002 n. 7276, cit. , su cui DE NICTOLIS R.,
Bandi, avvisi, termini e comunicazioni, in AA.VV., Il nuovo diritto europeo degli appalti pubblici, cit., 494, la quale
rileva che la giurisprudenza ha sancito che la formalità pubblicitaria dell’invio alla Commissione UE non costituisce un vizio del procedimento di carattere formale ma attiene ad un prerequisito sostanziale a garanzia di trasparenza e concorrenzialità.
251 Corte di Giustizia CE., Sez. I , Sentenza 10 novembre 2005 n. C. 29/04, in www.curia.eu.int, nella
parte in cui si dice che: “Viola gli artt. 8, 11, n. 1, e 15, n. 2 della direttiva 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, lo Stato che affida un appalto di servizi ad una società mista a partecipazione pubblica maggioritaria senza che siano rispettate le norme di procedura e di pubblicità previste dalla citata direttiva. Infatti, qualora un’autorità aggiudicatrice sia intenzionata a concludere un contratto a titolo oneroso, riguardante servizi che rientrano nell’ambito di applicazione materiale della suddetta direttiva, con una società giuridicamente distinta da essa, nel capitale della quale detiene una partecipazione con una o più imprese private, devono essere in ogni caso applicate le procedure di appalto pubblico previste da tale direttiva. Nella specie la Corte di giustizia ha ritenuto che, essendo stato concluso un contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti in una comunità territoriale, senza che fossero rispettate le norme di procedura e di pubblicità previste dal combinato disposto dei sopra citati articoli della direttiva 92/50/CEE, si era verificata una violazione degli obblighi che incombono allo Stato in forza di tale direttiva”.
Sotto questo profilo, infatti, va osservato che tanto nell’ordinamento interno quanto in sede comunitaria, emerge un orientamento favorevole alla adozione da parte della P.A. di strumenti di carattere positivo a tutela della trasparenza, aggiuntive rispetto a quelle prescritte normativamente, incrementando così il loro ruolo propulsivo.
In tale chiave, va letto il disposto dell’art. 66, comma 15°, del Codice che consente l’adozione di forme di pubblicità facoltative, oltre quelle previste dal codice, anche in relazione a fattispecie contrattuali non soggette agli oneri di pubblicità stabiliti in sede normativa.
In linea col dettato legislativo odierno, si poneva già il pensiero della giurisprudenza in materia di interpretazione delle forme di pubblicità previste dall’articolo 80 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554252, in
relazione alle quali risulta affermata la sussistenza di una sfera discrezionale dell’amministrazione di procedere ad ulteriore forme di pubblicità, anche in via telematica.
Nello stesso senso, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha avuto modo di pronunciarsi, in relazione alla legge quadro sui lavori pubblici, in ordine alla sussistenza, in materia di forme di pubblicità, di un obbligo da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di adottare comportamenti positivi, ovvero misure concrete volte ad instaurare
252 Dall’articolo 80 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, in materia di lavori pubblici, rubricato “Forme
di pubblicità”, dopo aver stabilito al secondo comma che per i lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 D.S.P. gli avvisi e i bandi di gara devono essere inviati all’ufficio per le pubblicazioni ufficiali dell’Unione Europea, aggiunge che gli stessi devono essere altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e successivamente, dopo dodici giorni dall’invio al predetto ufficio per le pubblicazioni dell’Unione Europea, per estratto anche su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno due a maggiore diffusione nella regione dove devono eseguirsi i lavori. Su cui Consiglio di Stato, n. 7276 del 2002, cit., nella parte in cui si dice che: “Come emerge dalla sua puntuale formulazione letterale, la norma indica una misura minima di forme obbligatorie di pubblicità che l’Amministrazione appaltante deve necessariamente porre in essere per realizzare – secondo l’insindacabile apprezzamento del legislatore - i principi di trasparenza, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, fissati dall’articolo 97 della Costituzione, che impongono la massima divulgazione degli avvisi e dei bandi di gara per consentire la più ampia partecipazione dei soggetti interessati, unico strumento per l’individuazione del miglior contraente possibile”.
procedure conformi ai principi fondamentali di trasparenza e libera concorrenza sanciti dal Trattato CE253.
Come è agevole intuire, la previsione di forme di pubblicità facoltative contenuta nell’art. 66, comma 15°, del Codice dei Contratti Pubblici si assume una valenza maggiormente ampia rispetto alla previgente normativa in materia di lavori pubblici, sancendone la possibilità di utilizzo in relazione a tutte le fattispecie contrattuali, anche non rese oggetto di disciplina in sede comunitaria.
A tale ratio si ricollega, altresì, il disposto dell’art. 238 del codice che prevede in relazione agli appalti sotto-soglia la possibilità di adottare l’avviso di preinformazione e di osservare le formalità in materia di pubblicità previste per i settori ordinari.
In relazione a tale previsione, può rilevarsi un possibile elemento di criticità nella necessità di contemperare l’attuazione dell’imperativo della trasparenza in termini generali con la salvaguardia dei principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa e di proporzionalità, soprattutto in relazione a fattispecie contrattuali di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Sotto questo profilo, appare utile il riferimento a quella casistica giurisprudenziale che ha precisato i contorni della pubblicità adeguata in relazione agli affidamenti di incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro.
L’orientamento interpretativo emergente da tali pronunce si attesta nel senso della graduazione del concetto di pubblicità adeguata per
253 Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, Deliberazione n. 18 del 21 marzo 2006, in
www.autoritàcontrattipubblici.it/normativa/html, avente ad oggetto l’interpretazione dell’articolo 37bis,
comma 2- bis, della Legge n. 109 del 1994, in relazione al quale viene affermato che tenore della quale: “È evidente che nei casi di concessione per i quali la concorrenza sarebbe suscettibile di esplicarsi prevalentemente a livello locale, assume maggior interesse, tra le forme di pubblicità indicate dalla norma citata, l’affissione dell’avviso presso la sede della stazione appaltante. Diversamente, nei casi di interventi economicamente rilevanti, dovrebbero essere utilizzate forme di pubblicità più consone alle specificità dell’intervento e degli operatori interessati”.
consentire ad essa di raggiungere lo scopo di informare la più ampia sfera di professionisti interessati all’affidamento, seppure mediante forme semplificate in considerazione dell’entità e dell’importanza dell’incarico e del mercato di riferimento254.