Il dialogo competitivo.

La salvaguardia di esigenze di parità di trattamento e trasparenza appare particolarmente stringente in relazione alla figura del dialogo competitivo, introdotto dall’art. 29 della Direttiva 2004/18/CE e recepito mediante l’art. 58 del codice dei contratti.

Come già anticipato, esso costituisce una procedura di scelta del contraente di nuova generazione – accanto ai sistemi dinamici di acquisizione, alle aste elettroniche ed agli accordi quadro- con la quale il legislatore comunitario ha inteso predisporre uno strumento da utilizzarsi nei casi di appalti particolarmente complessi, ovvero inclusivi di considerazioni tecniche, giuridiche, finanziarie che l’amministrazione non è in grado di prospettare autonomamente194_.

L’applicabilità della fattispecie va riconnessa ad ipotesi di realizzazione di progetti infrastrutturali di trasporto integrato, di grandi reti informatiche, di progetti che importino finanziamenti complessi e strutturali, aventi, molto probabilmente, nella maggior parte dei casi un rilievo sovranazionale.

Sotto altro versante, ne viene sottolineata l’utilità per la realizzazione di opere che non siano caratterizzate da particolari esigenze di celerità e di speditezza, in cui può avviarsi un dialogo tra amministrazione e privati volto alla individuazione di soluzioni progettuali sulla base delle quali si svolgerà la procedura di gara.

Dal punto di vista ricostruttivo, viene sottolineato come il requisito della complessità debba essere oggettivo, ovvero non fondato su inefficienze operative dell’amministrazione e l’aggiudicazione non possa avvenire attraverso le procedure ordinarie.

194 _{Art. 58, comma 1, codice reca testualmente: “Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora}

ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo”.

Inoltre, una dottrina ritiene che la previsione della figura esclusivamente nell’ambito della direttiva 2004/18/CE e non anche dalla direttiva 2004/17/CE, denoti la necessarietà del presupposto dell’instaurazione di condizioni di concorrenza effettiva nel mercato di riferimento perché possa utilizzarsi tale strumento, basato sulla possibilità fattuale e giuridica di un contatto tra amministrazione ed imprese improntato alla ricerca di soluzioni efficienti piuttosto che ad un rigida procedimentalizzazione195_.

Ciò, pertanto, rifletterebbe una modalità di agire propria di un’amministrazione avanzata ed avvezza al confronto con il settore privato per migliorare le modalità di esercizio delle proprie funzioni, in particolar modo nell’ambito della produzione di beni e servizi.

In ordinamenti come quello italiano, tradizionalmente caratterizzato da una generale reticenza verso l’utilizzo di strumenti di flessibilità nell’ottica di prevenzione di fenomeni distorsivi della concorrenza, il recepimento di un istituto siffatto pone degli interrogativi in ordine alle modalità di contemperamento tra le esigenze di tutela della par condicio ed una valorizzazione adeguata delle possibilità offerte dalla norma.

Nell’interpretazione giurisprudenziale interna, si registra, infatti, un’applicazione rigorosa della parità di trattamento soprattutto in relazione a quei sistemi di scelta del contraente connotati da un margine più ampio di discrezionalità, le cui caratteristiche potrebbero indurre l’amministrazione ad effettuare favoritismi ovvero a preferire determinati operatori economici rispetto ad altri.

L’attualità e la fondatezza della problematica illustrata si colgono ponendo mente al fatto che, a seguito dell’entrata in vigore del codice dei contratti, le disposizioni relative alle procedure negoziate, con e senza bando, ed al dialogo competitivo, contenute negli artt. 56, 57, 58

195 _{LEONE V.M., Op. cit., 296, che fa riferimento agli ordinamenti inglese scandinavo, come esempi di}

dell’articolato, sono state rese oggetto di un provvedimento di provvedimenti di rinvio normativo, che ne hanno posticipato l’entrata in vigore dapprima al 1°marzo 2007 e successivamente al 1° agosto 2007196_.

Ciò dimostra, ad avviso di autorevole dottrina, la difficoltà che incontra il legislatore interno di conciliare i valori della flessibilità ed efficacia con la trasparenza dell’azione amministrativa.

D’altro canto, a dimostrazione delle difficoltà di inquadramento dell’istituto, va detto che il Parlamento UE ha sottolineato la necessità di precisare, da parte degli organi comunitari, di chiarire la nozione di complessità giuridica e finanziaria dell’opera al fine di chiarire i presupposti applicativi dell’istituto197_.

Per quanto concerne la versione normativa propria del D.lgs. n. 163 del 2006, il modello delineato dal codice rispecchia il contenuto dell’art. 29 e 30 della direttiva 2004/18/CE e si basa in primo luogo sulla scansione procedurale del dialogo competitivo in tre fasi, costituite dalla pubblicazione del bando di gara, dallo svolgimento del dialogo con le imprese ammesse e della successiva fase di selezione delle offerte e dalla previsione tassativa di un atto tipizzato di chiusura della procedura da parte della stazione appaltante e della prescrizione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Inoltre, vi è un espresso riferimento normativo ai principi in esame in ogni momento della procedura, e precisamente, durante la fase di dialogo, mediante il divieto per l’amministrazione di fornire informazioni in modo lesivo dei suddetti principi; in fase di presentazione delle offerte, tramite la ammissione della possibilità di presentare varianti da

196 _{In dottrina, CARINGELLA F., Il congelamento al 1° febbraio 2007 non vale per le gare già avviate, in Guida}

al Diritto, luglio 2006, 15; Decreto legislativo 26 gennaio 2007, n. 6, in G.U. n. 25 del 31 gennaio 2007,

art. 1-ter, recante:“Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53 commi, 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell'art. 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007”.

parte degli offerenti in modo congruo rispetto all’oggetto dell’appalto non discriminatorio; infine, a seguito della aggiudicazione, mediante la previsione di un margine di modifica di elementi dell’offerta purché ciò non abbia l’effetto di snaturare l’oggetto contrattuale o di falsare la concorrenza198_.

Tali disposizioni, a ben guardare, riflettono la volontà di applicare al dialogo competitivo principi di derivazione giurisprudenziale, tesi a salvaguardare la parità di trattamento lungo l’arco di svolgimento della procedura di gara.

La descrizione nel bando dei requisiti di ammissione costituisce, come noto, il primo strumento di garanzia della parità di trattamento degli offerenti, che viene altresì salvaguardato attraverso la indicazione del numero minimo e massimo di candidati che l’amministrazione è tenuta ad invitare, nell’ipotesi di limitazione del numero di candidati idonei a partecipare al dialogo.

Inoltre, la previsione normativa dei limiti alla presentazione delle varianti da parte degli offerenti rispecchia la tradizione giurisprudenziale in materia, che individua nell’inerenza rispetto al progetto e nella previa menzione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri i presupposti di operatività dell’istituto199_.

198 _{Art. 29, Direttiva 2004/18/CE, paragrafi 3,6,7; art. 58 del Codice dei Contratti pubblici, commi 7,}

14, 16.

199 _{Consiglio di Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149, in Arch. giur. oo. pp., 1999, 368. Tale decisione ha}

statuito che “Il metodo di aggiudicazione, nell’ambito della licitazione privata, secondo il sistema dell’offerta più vantaggiosa, di cui all’art. 29, lett. b), D.lgs. n. 406/1991, è utilizzato allorché si intenda realizzare un’opera secondo un progetto definito, con facoltà di proporre quelle variazioni migliorative, rese possibili dalle peculiari conoscenze tecnologiche delle imprese, ma che non ne alterino i caratteri essenziali; pertanto, spetta all’amministrazione compilare il progetto, pur prevedendo di prendere in considerazione le varianti presentate dalle imprese partecipanti, purché conformi ai requisiti minimi prescritti. V. altresì T.a.r. Puglia, sez. Lecce, sez. II, 27 dicembre 2001, n. 7744, in Finanza locale, 2002, 923, Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578, in Il Consiglio di Stato, 2001, I, 231.

Corte di Giustizia CE, causa C-87/94 del 25 aprile 1996, Commissione delle Comunità europee contro Regno del Belgio, in www.curia.eu.int ha statuito che, “allo scopo di garantire che un appalto sia assegnato in base a criteri noti a tutti gli offerenti prima della preparazione della loro offerta, un ente aggiudicatore può tener conto delle varianti in quanto criteri di aggiudicazione solo nella misura in cui li ha menzionati come tali nel capitolato d' appalto o nel bando di gara”.

Infatti, pur riferendosi ad un diverso aspetto di regolazione rispetto allo strumento del dialogo tecnico, le varianti vengono interpretate come strumento attraverso il quale l’offerente può superare le rigidità definitorie dell’oggetto contrattuale delineato dal soggetto pubblico, “offrendo un contributo alla soluzione del problema amministrativo”.

Si noti, tuttavia, che mentre nella tradizione nazionale, viene sancito il divieto di modificazione della propria offerta nelle more di svolgimento della procedura di gara, ammettendosi esclusivamente una precisazione unilaterale della originaria offerta200_{, la procedura del dialogo competitivo}

contempla la possibilità di modificare la posizione dell’offerente alla luce degli apporti degli altri operatori economici, in ragione della flessibilità e della caratteristiche proprie dell’istituto, destinato a protrarsi per un lungo lasso temporale e finalizzato all’affinamento del know-how delle imprese partecipanti.

Ciò potrebbe indurre ad interpretare in modo non eccessivamente restrittivo il dettato del comma 16 dell’art. 58, relativo alla possibilità di modificazione dell’offerta presentata da parte dell’impresa aggiudicataria201_.

La dottrina sul punto richiama la giurisprudenza comunitaria che invita a non inquadrare nel divieto di rinegoziazione delle offerte contrattuale l’ipotesi in cui, nell’ambito di procedure negoziate di carattere complesso, i soggetti partecipanti beneficino delle innovazioni

200 _{L’art. 77, R. D. 23 maggio 1924, n. 827, contempla la possibilità per il privato, in caso di uguaglianza}

dell’offerta, di modificare la propria originaria offerta: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all'asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l'ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente é dichiarato aggiudicatario”

201 _{Decreto legislativo n. 163 del 2006 e succ. mod., art. 58, comma 16: L'offerente che risulta aver}

presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa può essere invitato a precisare gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, a condizione che ciò non abbia l'effetto di modificare elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni.

tecnologiche emerse nel corso del dialogo.

Tale profilo accentua il più ampio respiro caratterizzante l’istituto del dialogo competitivo, che va collocato “nell’ambito di una trama normativa maggiormente complessa, e, dunque, in un contesto di flessibilità e di “scambio” più ricco”202_.

3.2.6. La salvaguardia della parità di trattamento