Gli obblighi di post-informazione e le comunicazioni successive agli operatori economici.

La previsione di obblighi di post-informazione da parte delle fonti comunitarie di regolazione della materia contrattuale dei soggetti pubblici e dalle fonti interne di recepimento costituisce riprova tangibile dell’assunto, enunciato in apertura della sezione dedicata alla trasparenza, che la tutela del principio in esame non avvenga soltanto nella fase preliminare di svolgimento della procedura di gara ma costituisca una costante da salvaguardare lungo tutto l’arco di svolgimento della medesima.

Infatti, l’art. 65 del codice, in attuazione dell’art. 35, par. 4, della Direttiva 2004/18/CE, prevedendo che le stazioni appaltanti, dopo l’aggiudicazione di un contratto pubblico o la conclusione di un accordo quadro, siano tenute ad inviare un avviso alla Commissione UE, relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell'accordo quadro, rappresenta un fondamentale tassello di attuazione del principio di trasparenza, in quanto consente all’organismo comunitario di conoscere i risultati delle procedure di aggiudicazione e di consentire la verifica di conformità rispetto al diritto comunitario270_.

270 _{D.lgs. n. 163 del 2006, art. 65, recante: Avviso sui risultati della procedura di affidamento, comma 1°: Le}

stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro inviano un avviso, conforme all'allegato IX A, punto 5, relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell'accordo quadro. Comma 2°: Nel caso di accordi quadro conclusi in conformità all'articolo 59, le stazioni appaltanti sono esentate dall'invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo. Comma 3°: Le stazioni appaltanti inviano un avviso relativo al risultato dell'aggiudicazione degli appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione entro quarantotto giorni dall'aggiudicazione di ogni appalto. Esse possono tuttavia raggruppare detti avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi quarantotto giorni dopo la fine di ogni trimestre. Comma 4°: Nel caso degli appalti pubblici di servizi elencati nell'allegato II B, le stazioni appaltanti indicano nell'avviso se acconsentono o meno alla sua pubblicazione. Comma 5°: L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene gli elementi indicati nel presente codice, le

Unitamente all’invio alla Commissione, l’art. 66, comma7, prevede la pubblicazione degli avvisi e bandi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, e sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi successivi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sul sito informatico presso l'Osservatorio.

A ciò va aggiunta, successivamente alla trasmissione alla Commissione, la pubblicazione per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

Sul punto possono effettuarsi due ordini di notazioni.

La prima di carattere pratico riguarda la constatazione dell’assenza di obblighi di post-informazione per i contratti esclusi, per i quali la Direttiva 2004/17/CE non prevede l’applicazione della disciplina contenuta nella norma in esame, differentemente dagli appalti sottosoglia per i quali l’art. 238, comma 3, prevede la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento sul profilo di committente e sui siti informatici di cui con le modalità previste dall’art. 66271_.

La seconda, di carattere maggiormente speculativo, riguarda la dimensione in cui opera l’obbligo di post-informazione.

Può, infatti, affermarsi che esso, nell’accezione cui si è fatto riferimento, si snodi lungo un piano che potrebbe definirsi “verticale”, tra le amministrazioni aggiudicatrici e l’organismo comunitario responsabile del monitoraggio circa la corretta attuazione del dettame comunitario, che può, nell’ipotesi di inosservanza, sollevare la procedura

informazioni di cui all'allegato X A, punto 5, e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione.

271 _{D.lgs. n. 163 del 2006, art. 238, comma 3. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui}

all'articolo 225, è pubblicato sul profilo di committente e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

di infrazione.

A tale dimensione degli obblighi postinformativi, vanno aggiunte le norme contenute nel codice prevedenti obblighi di comunicazione successiva in capo all’amministrazione nei confronti degli operatori economici, in particolare contenute nel disposto dell’art. 11, comma 10272_{, a tenore del quale la stipulazione del contratto non può avvenire}

prima del decorso di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, e nell’art. 79273_,

che disciplina nello specifico le modalità di comunicazione relative a mancati inviti, esclusioni ed aggiudicazioni.

La lettura di tali disposizioni va integrata, a monte, con la previsione generale dell’art. 77, comma, in base alla quale l’amministrazione è tenuta a rendere note nel bando le modalità di comunicazione da essa adottate nello svolgimento della procedura, ferma restando l’adozione di mezzi di comunicazione di comune disponibilità , in modo da non limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione

In generale, il complesso delle disposizioni citate può ritenersi espressione, da un lato, del principio di trasparenza in una dimensione nuova rispetto alla tradizione precedente e definibile “orizzontale”, nel senso dell’accrescimento degli scambi informativi tra amministrazione procedente ed operatori economici e della parità di trattamento degli

272_{Decreto legislativo n. 163 del 2006, cit., art. 11, comma 10: Il contratto non può comunque essere}

stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell'articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all'amministrazione di attendere il decorso del predetto termine. La deroga di cui al periodo precedente non si applica ai contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla parte II, titolo III, capo IV.

273 _{Decreto legislativo n. 163 del 2006, cit, art. 79: Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le}

aggiudicazioni: comma 1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto, o all'ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

stessi.

Dall’altro, le disposizioni contenute nell’art. 11, comma 10, e nell’art. 79 possono ritenersi altresì espressione del principio di ascendenza comunitaria di effettività, poiché appaiono finalizzate a mettere gli imprenditori in condizione di valutare se, a seguito della esclusione dalla procedura di gara ovvero della mancata aggiudicazione ad essi, vi siano delle ragioni per poter adire l’autorità giurisdizionale.

In chiave anticipatoria, può osservarsi come tale rilievo faccia comprendere come la tutela del principio di effettività, che sarà analizzato in seguito, prenda vita a partire dalla fase sostanziale di svolgimento della procedura di gara e non vada riferito esclusivamente alla fase contenziosa, in base ad un modus operandi già rilevato in sede interpretativa dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Ciò dimostra inoltre come, in molti casi, all’interno di un unico dettato normativo, una medesima norma costituisca espressione di diversi principi generali di regolazione della materia.

3.3.7. La trasparenza nei rapporti tra Amministrazione ed