Quando l’albergatore o, per suo conto, gli institori o gli ausiliari della negotiatio, specificamente addetti alla custodia217, si fossero impegnati a salvaguardare le cose degli ospiti della struttura alberghiera, il pretore avrebbe difeso questi ultimi dalla perdita di tali beni, mediante un’actio in factum (actio de recepto)218, che avrebbe rafforzato la tutela già prevista
dallo ius civile e derivante dalla disponibilità delle azioni contrattuali. D.4.9.3.1: Ait praetor: "Nisi restituent, in eos iudicium dabo". Ex hoc edicto in factum actio proficiscitur...
Quello che qui, anzitutto, ci interessa è ciò che sta oltre l’ipotesi sottesa al testo: dire questo significa interrogarsi sul perché non sia stato restituito ciò che è stato consegnato, per capire quali eventi possano comportare il venir meno della cosa. Qui un passo di Gaio è risolutivo: Gai. 5 ad ed. prov. D.4.9.5.1: Quaecumque de furto diximus, eadem et de damno debent intellegi: non enim dubitari oportet, quin is, qui salvum fore recipit, non solum a furto, sed etiam a damno recipere videatur.
Nel passo, il giurista sottolinea che tutto ciò che è stato detto a proposito del furto debba valere anche in relazione al danneggiamento: non v’è dubbio, infatti, che il soggetto, che riceve una cosa affinché questa venga
217Si veda supra, Cap. 3 § 2.
218Come risulta da Ulp. 14 ad ed. D.4.9.1 pr.: Ait praetor: "Nautae caupones stabularii quod cuiusque salvum fore receperint nisi restituent, in eos iudicium dabo”.
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custodita, si adoperi per salvaguardare il bene in questione non solo contro il furto, ma anche dalla distruzione o dal suo danneggiamento. Nessun accenno, come si può immediatamente notare, è fatto alla posizione colposa o dolosa del soggetto che, ricevendo le cose nel contesto dell’esercizio della propria impresa, si era obbligato a salvaguardarle. Ciò è ulteriormente confermato da un’altra porzione del medesimo passo di Ulpiano, poc’anzi citato:
Ulp. 14 ad ed. D.4.9.3.1:... Sed an sit necessaria, videndum, quia agi civili actione ex hac causa poterit: si quidem merces intervenerit, ex locato vel ex conducto: scilicet si tota navis locata sit, qui conduxit ex conducto etiam de rebus quae desunt agere potest: si vero res perferendas nauta conduxit, ex locato convenietur: sed si gratis res suspectae sint ait Pomponius depositi agi potuisse. At hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa eius res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit. Inde Labeo scribit, si quid naufragio aut per vim piratarum perierit, non esse iniquum exceptionem ei dari. Idem erit dicendum et si in stabulo aut in caupona vis maior contigerit.
L’incipit del brano scolpiva le parole con le quali il pretore affermava di dare l’azione contro albergatori, armatori e gestori di stazioni di cambio dei cavalli con annessa locanda nel caso in cui detti soggetti non restituissero ai legittimi proprietari quanto ricevuto per essere custodito, eppure il giurista dubita sui motivi che abbiano spinto il pretore ad introdurre una nuova tutela onoraria laddove già ne esisteva una civile: di certo, se vi sia stato il pagamento di una mercede, sarà possibile agire con un’azione da locazione o da conduzione; se, invece, le cose siano state ricevute senza la pattuizione di un corrispettivo, vale a dire gratuitamente, Pomponio asserisce che si potrebbe agire tramite l’azione di deposito. Da prendere in considerazione è, tuttavia, il dato dirimente che, sulla base dell’editto sopra menzionato, chi avrà ricevuto ai fini della
102
custodia sarà da ritenersi vincolato in tutti i casi, anche se la cosa sia perita o abbia subito danneggiamenti senza una neppur minima colpa del soggetto esercente o di chi per lui abbia ricevuto, salvo che tali nefasti eventi non accadano per caso fortuito o per forza maggiore. Labeone, ed è significativa la menzione esplicita di un giurista, perché potrebbe voler significare che prima di costui la responsabilità fosse ancora più inesorabile, reputa che non sia da ritenersi un’iniquità il concedere un’eccezione giudiziale all’armatore219, qualora il bene custodito perisse o venisse ad essere danneggiato in seguito ad un naufragio o ad un arrembaggio dei pirati; e ciò, si osserva, allo stesso modo, nel caso in cui si sia manifestato un caso di forza maggiore in una stazione di cambio dei cavalli o in un luogo dove si esercita un’attività di ricezione alberghiera. Quello che ad un primo impatto si percepisce in via immediata è che siamo di fronte ad una responsabilità sine culpa220. Si tratta della c.d. responsabilità ex recepto, materia di risalente confronto in dottrina, i cui risultati, ad oggi, possono dirsi ampiamente consolidati221. In questo senso si spiega la ratio della sovrapposizione della tutela pretoria a quella civile, molto favorevole verso i clienti, ovvero i contraenti deboli, che comportava per l’albergatore o il titolare di una stazione di cambio di
219C. A. Cannata, Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano,
Catania, 1996, p. 142 e ss.
220P. Cerami – A. Petrucci, Diritto Commerciale Romano, cit., p. 267; C. A.
Cannata, Ricerche sulla responsabilità contrattuale in diritto romano, 1, Milano, 1966, p. 106 e ss.; R. Fercia, Criteri di responsabilità dell’exercitor, cit., p. 192-193; sul punto, cfr. anche l’impostazione di F. M. De Robertis, La responsabilità contrattuale nel sistema della Grande Compilazione, 2, Bari, 1982, p. 1005 e ss.
221C. A. Cannata, Ricerche, cit., p. 72 e ss. e 108 e ss.; A. Földi, Caupones e stabularii, cit., p. 124 e ss. e A. Petrucci, Per una storia,cit., p. 119 e ss.
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cavalli un significativo aggravamento della responsabilità nascente dal sottostante rapporto negoziale, vincolandolo al risarcimento dell’intero valore della cosa sulla base del semplice fatto oggettivo della mancata restituzione; a ragion veduta, molti autorevoli autori hanno parlato per essa, con terminologia moderna, di responsabilità oggettiva222. Da un punto di vista pratico, quello che più interessa del passo è che esso è idoneo a mettere a nudo le “alternative” tutele che il cliente di una pensione, o di una locanda di sosta, poteva esperire di fronte alla perdita di proprie cose indotte nella struttura ricettiva. Infatti, per la perdita o il danneggiamento di queste durante la sosta nell’albergo, gli utenti avrebbero potuto agire contro il caupo con l’azione contrattuale, tuttavia, in questo caso sarebbero stati onerati della prova della colpa della controparte negoziale; la tutela ex recepto, invece, ponendo in capo all’albergatore una responsabilità fondata sulla sola circostanza obbiettiva della mancata restituzione, era idonea a perseguire un disegno di sicuro rafforzamento complessivo della posizione dei clienti nei rapporti contrattuali con queste pericolose categorie di imprenditori. Il semplice evento del furto o del danneggiamento vincolava l’esercente, e nessuna distinzione si poteva fare per il fatto che l’evento dannoso fosse cagionato dai suoi inservienti piuttosto che dagli altri clienti. Si considerino, a questo punto, i seguenti frammenti:
222Tre autori saranno da rammentare per tutti: J. Vàzny, ‘Custodia’, in AUPA 12,
1926, p. 126, che ai suoi tempi era favorevole all’utilizzo di questa terminologia; più di recente, per un utilizzo atecnico della locuzione si è speso R. Fercia,
Criteri di responsabilità, cit., p. 1-2 nt. 1 e p. 173 e 186 e ss.; decisamente contrario al suo utilizzo, invece, F. M. De Robertis, La responsabilità contrattuale, cit., p. 1006 e ss., il quale, in proposito, parla invece di responsabilità “per colpa presunta”.
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Ulp. 14 ad ed. D.4.9.1.8: ... et factum non solum nautarum praestare debet, sed et vectorum,
Gai. 5 ad ed. prov. D.4.9.2: sicut et caupo viatorum,
Dall’intimo legame, che illustre dottrina223 ha ritenuto esistente tra questi passi, si desume all’evidenza la rilevanza dei comportamenti dannosi dei passeggeri di una nave così come degli ospiti dell’albergo, restando esente il negotiator nei soli casi di pregiudizio scaturente dalla condotta di bande di malfattori, in qualche modo equiparabili ad atti di pirateria o
brigantaggio224.
E si veda, ancora, un frammento del già citato D.4.9.3.3:
..item si servus exercitoris subripuit vel damnum dedit, noxalis actio cessabit, quia ob receptum suo nomine dominus convenitur.
La sezione in esame chiarisce che se il servo dell’esercente l’impresa di navigazione abbia rubato o danneggiato le cose di un cliente, sarà esclusa la facoltà dell’armatore, ma lo stesso doveva valere per gli albergatori, ai quali si doveva, cioè, concedere di liberarsi dall’obbligazione di pagare il controvalore della cosa andata perduta tramite la dazione nossale dello schiavo autore del furto; il che, ovviamente, sottende anche, come puntualizzato da Fercia, che la tutela ex recepto abbia un efficacia in toto sostitutiva delle altre tutele, sia civili che onorarie, non trovando
223A. Petrucci, Per una storia, cit., p. 137.
224Cfr. F. M. De Robertis, La responsabilità contrattuale, cit., p. 1007 e nt. 24.
Sul piano processuale, il caupo che avesse voluto far valere l’evento scagionante la propria responsabilità, cioè la forza maggiore o il damnum fatale, avrebbe potuto usufruire di un’apposita eccezione in factum; cfr. A. Petrucci,
105
applicazione né l’actio furti, né l’actio legis Aquiliae, e neppure le azioni di furto in fatto contro nautae, caupones et stabularii225. Questo
assorbimento è giustificato da quel suo nomine dominus convenitur, che spiega come il risarcimento economico, dovuto a colui che aveva affidato le proprie cose ad un soggetto in grado di obbligare il titolare nell’ambito della conduzione dell’azienda alberghiera, dovesse gravare sul deversitor in ragione dell’assunzione complessiva di quello che oggi chiameremo “rischio di impresa”, e comporta anche un’ulteriore conseguenza, la quale risulta da:
Ulp. 38 ad ed. D.47.5.1.4: quod si receperit salvum fore caupo vel nauta, furti actionem non dominus rei subreptae, sed ipse habet, quia recipiendo periculum custodiae subit.
Ci dice, Ulpiano, che per effetto della conclusione di questa pattuizione, avendo l’albergatore assunto in maniera piena e completa il rischio del perimento delle cose dei clienti, non sono più gli utenti della struttura alberghiera ad essere legittimati ad esercitare l’azione di furto contro il responsabile, ma il titolare dell’impresa stessa, che con essa potrà sperare di avere ristoro (o meglio regresso) di quanto pagato per la lesione occorsa al cliente.
225R. Fercia, Criteri di responsabilità dell’exercitor, cit., p. 128 e ss. ed A.
106
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INDICE DELLE FONTI
FONTI GIURIDICHE ANTICHE
Corpus iuris civilis Digesta 3.2.4.2 17 nt. 49; 35; 40 nt. 99 4.9.1 pr. 91; 100 nt. 218 4.9.1.1 77 nt. 178; 91; 92 4.9.1.2 93 4.9.1.3 75; 93; 94 4.9.1.5 65; 74; 76 nt. 176; 94 e nt. 210 4.9.1.6 96 4.9.1.8 104 4.9.2 104 4.9.3.1 100; 101 4.9.3.2 79 4.9.3.3 79; 81; 83; 104 4.9.3.4 82 nt. 186 4.9.4.1 92
114 4.9.4.2 97 4.9.5 pr. 50 4.9.5.1 100 4.9.6.3 18 nt. 57; 21; 51 nt. 116 4.9.7.6 81 5.1.19.3 74 nt. 169 7.1.13.4 59 nt. 134 7.1.13.7 31 nt. 77 7.1.13.8 16 nt. 41; 17 nt. 49; 30; 55 7.1.15.1 59 nt. 132 14.1.1.8 67 nt. 160 14.1.1.22 84 nt. 193 14.1.5 67 nt. 160 14.2.10 98 14.3.1 67 nt. 159 14.3.5.1-10 65 nt. 150 14.3.5.2 68 nt. 165 14.3.11.3 72 14.3.11.4 73 14.3.11.5 69 14.4.5.1 84 nt. 193
115 15.1.1 13 nt. 29 17.2.52.15 16 nt. 41; 17 nt. 49 19.2.19.1 88 nt. 201 19.2.19.2 49 nt. 114 19.2.25.2 88 nt. 200 23.2.43 pr. 33; 66 nt. 152 23.2.43.9 33; 51 nt. 117 26.7.37.1 67 nt. 157 32.66 60 nt. 139 33.7.7 52 nt. 118 33.7.8 pr. 58 nt. 129; 68 nt. 163 33.7.8.1 57 33.7.12 pr. 42; 45 nt. 107; 53 nt. 120 33.7.12.1 68 nt. 164 33.7.12.2 44 33.7.12.5-6 59 nt. 133 33.7.12.16-24 56 nt. 127 33.7.12.37 56 nt. 126 33.7.12.38-43 56 nt. 126 33.7.12.42 56
116 33.7.13 pr. 47; 48 nt. 110; 76 e nt. 176 33.7.15 pr. 50 nt. 116; 51 33.7.15.2 60 nt. 137 33.7.16.2 45 nt. 106 33.7.17.2 53 33.7.20.2 54; 55 nt. 124 33.7.29 45 47.5.1.4 105 47.5.1.6 18; 38; 51 nt. 116 50.16.185 10 nt. 18; 77 e nt. 179 50.16.198 18 nt. 58; 32 nt. 80; 39 50.16.203 59 nt. 132 Gai Institutiones 4.71 67 Pauli Sententiae 2.31.61 17 nt. 52 2.31.16 66 nt. 152 2.8.2 68 nt. 165 3.6.1 47 nt. 109
117
FONTI NON GIURIDICHE ANTICHE
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Corpus inscriptionum latinarum (C.I.L)
I 807 31
118 Giovenale Satirae III, 166 17 nt. 48 III, 234 38 nt. 97 VII, 70 17 nt. 48 Tito Livio Ab urbe condita 45.22.2 15 nt. 36 Orazio Carmina 1.4.13 16 nt. 43 Epistulae 1.1.83 11 nt. 24 1.15.10 15 nt. 36 Petronio Satyricon 79 15 nt. 38; 18 nt. 54 81 15 nt. 36; 28
119 82 15 nt. 36; 28 91 16 nt. 44 94 16 nt. 45 95 15 nt. 36; 16 nt. 45; 18 nt. 53; 25; 26 nt. 69; 28; 32 nt. 79; 49; 66 96 27 nt. 69; 32; 66 Plauto Menaechmi 436 15 nt. 38 Truculentus 696 15 nt. 38 Plinio il Giovane Epistulae 2.17.15 61 nt. 141 3.19.2 61 nt. 141 3.19.3 60 nt. 135 6.19.4 16 nt. 47 28 61 nt. 141
120 Plinio il Vecchio Naturalis historia IV.10 34 nt. 85 XVI.33(60) 60 nt. 135 Seneca Epistulae ad Lucilium 14.89.21 11 nt. 26 Svetonio De vita Caesarum Tiberius, 62 12 nt. 27 Nero, 27.3 15 nt. 38 Valerio Massimo
Facta et dicta memorabilia
I, 7 ext. 10 16 nt. 42; 17 nt. 49
Varrone De re rustica
121 1.2.10-12 61 nt. 141 1.2.23 15 nt. 38; 22; 32 nt. 81; 68 nt. 161 1.23.4 61 nt. 141 1.4.1-2 61 nt. 141 3.15 49 nt. 114 3.2.2-10 61 nt. 141 3.2.13 60 nt. 138 3.6.5 60 nt. 139 3.7.5 60 nt. 139