Un idoneo sistema di gestione del credito deve prevedere la gestione delle garanzie, ovvero la valutazione sia se richiedere o meno la garanzia al cliente, sia in caso positivo se idonee a circoscrivere il rischio di credito dello stesso, per importo o per tipologia delle stesse. Specialmente per imprese che operano nel settore dei trasporti, delle costruzioni ma anche in settori di nicchia o che operano su commessa.
È comunque opportuno richiederle nel caso di nuovi clienti oppure di clienti conosciuti che hanno un passato di escussione del credito difficoltosa vantato nei loro confronti.
Le garanzie hanno come scopo principale quello di aumentare l’entità del patrimonio aggredibile, come nel caso della fideiussione, o quello di assicurare maggiore certezza, vedi il pegno, o facilità di recupero del credito come nel caso dell’avvallo.
Particolare attenzione deve essere posta nel verificare che il garante abbia il titolo ad assumere la veste di obbligato, ovvero occorre verificare la sua capacità giuridica e di agire, la legittimità del suo intervento in rappresentanza di terzi, l’esistenza o meno di situazione ostative al rilascio o al perfezionamento della garanzia siano esse disposte dalla legge o da atti contrattuali.
Per quanto riguarda le garanzie prestate dalle società, oltre ai controlli sulla legittimazione del rappresentante è necessario verificare:
- l’inclusione espressa della costituzione di garanzie nell’oggetto sociale, o limitatamente alla costituzione di pegni, ipoteche e alla prestazione di fideiussioni, il loro collegamento funzionale con l’oggetto sociale;
- eventuali limitazioni ai poteri degli amministratori per quanto concerne il rilascio di garanzie;
- che il rilascio della garanzia non configuri come ipotesi di conflitto di interesse.
Alcune clausole contrattuali facenti parte del marketing mix che possono assumere una veste di garanzia, sono l’acconto, la cauzione e la caparra confirmatoria. Queste a differenza delle garanzie reali e personali che vedremo successivamente consentono una protezione dal rischio di credito con minor costi in termini di tempo.
L'acconto è, infatti, un anticipo della prestazione dovuta e non attribuisce alcun diritto di ritenzione al soggetto in favore del quale è versato né il diritto di recedere dal contratto. La cauzione condivide di caparra e acconto la funzione di garanzia e, tuttavia, sul piano funzionale la cauzione è posta a garanzia non dell'adempimento del contratto ma dell'offerta a contrarre.
La caparra confirmatoria ha, invece, una funzione complessa e articolata e trova la sua disciplina positiva nell'art. 1385 cc secondo il quale, se al momento della conclusione del contratto, una parte dà all'altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta; al contrario, se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto trattenendo la caparra; se inadempiente la parte che l'ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. La funzione della caparra non è dunque solo quella di garanzia dell'adempimento ma anche quella di strumento di autotutela e quella di predeterminazione del danno risarcibile.
Quando viene pattuita una caparra confirmatoria, viene, conferita, in via di autotutela, alla parte fedele, la facoltà di recedere dal contratto in presenza di un adempimento grave ed imputabile alla controparte contrattuale ritenendo la somma versata come caparra o esigendone il doppio. Mentre, dunque, l'acconto è solo un'anticipazione della prestazione, la caparra forma l'oggetto di una pattuizione più complessa in quanto attributiva di uno specifico mezzo di autotutela a fronte dell'inadempimento imputabile della controparte contrattuale; ciò in particolare comporta che, in presenza di un acconto, nessuna delle parti avrà il potere di recedere. La caparra confirmatoria necessita di pattuizione espressa; ne consegue che, in difetto di una formale qualificazione della dazione come caparra, la stessa dovrà essere considerata come un mero acconto.
5.1 Le garanzie reali
Le garanzie reali attribuiscono un diritto di prelazione che consente al creditore di soddisfarsi sul ricavato della vendita del bene con precedenza rispetto agli altri creditori, ed un diritto di seguito in base al quale il creditore conserva il diritto di prelazione anche nel caso in cui il bene venga ceduto a terzi.
Tali garanzie hanno un significato economico a condizione che i beni oggetto delle stesse abbiano un congruo valore intrinseco e di mercato duraturo nel tempo, e che siano facilmente alienabili. Al momento della costituzione della garanzia deve essere indicato il credito garantito e il bene oggetto della garanzia.
Il codice civile prevede come garanzie reali il pegno, disciplinato in base all’art.2784, e l’ipoteca ( art. 2808).
Il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore. Possono essere oggetto di pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili. Il pegno si costituisce con la consegna del bene o con il documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa. Nel caso di pegno di crediti la prelazione ha luogo solo quando lo stesso risulta da atto scritto e la costituzione di esso è stata notificata al debitore del credito dato in pegno ed è stata da questo accettata con scrittura avente data certa.
L’ipoteca attribuisce, invece, al creditore il diritto di espropriare, anche nei confronti di un terzo acquirente i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione. L’ipoteca può avere per oggetto beni immobili, l’usufrutto di beni immobili, beni mobili registrati e le rendite dello Stato.
5.2 Le garanzie personali
Le garanzie personali sono quelle forme di garanzia in virtù delle quali si estende il principio della responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.), infatti oltre al patrimonio dell’obbligato principale anche il patrimonio del soggetto garante potrà essere escusso in caso di inadempimento dell’obbligato principale.
Tali tipologie di garanzie hanno un significato economico a condizione che il soggetto garante disponga effettivamente di un patrimonio utilmente escutibile e del quale egli non si spossessi nel corso del tempo.
Il codice civile prevede le seguenti garanzie personali: fideiussione (art. 1936), mandato di credito ( art. 1958 e 1959), avvallo ( art 35 legge cambiaria).
Attraverso la fideiussione un soggetto garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore e quindi rispondendone con tutti i suoi beni presenti e futuri. Poiché la causa del contratto è la garanzia di un’obbligazione altrui questa
deve esistere, se il titolo dell’obbligazione garantita non è valido anche la fideiussione è invalida. L’effetto della fideiussione è quello di rendere il fideiussore e il debitore obbligati in solido verso il creditore garantito, è comunque possibile pattuire il cosiddetto beneficio di escussione. Tale termine sta a significare che il garante non è tenuto a pagare prima che il creditore abbia escusso il debitore principale. Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti del creditore verso il debitore principale, secondo quanto stabilito dall’art. 1949 e 1203 del codice civile.
Una fideiussione bancaria può garantire la tempestiva e regolare esecuzione di obbligazioni di varia natura assunte dalla clientela. L’azienda può richiederla ad esempio, per garantire la regolare esecuzione di determinati lavori, oppure, per assicurare il buon fine delle forniture richieste specie se si tratta di importi particolarmente significativi per l’azienda produttrice, oppure è particolarmente utilizzata dalle imprese che operano nel settore dei trasporti.
Una particolare forma di fideiussione è la cosiddetta fideiussioni Omnibus, disciplinata dagli artt. 1936 e ss. c.c.. Questa particolare forma di garanzia è, però, richiesta dagli istituti di credito, tramite la quale un terzo si impegna a garantire tutte le obbligazioni anche future, stabilendo un importo massimo garantito, che il debitore assumerà nei confronti dell’istituto di credito.
Altra forma di garanzia è l’avvallo che si differenzia nettamente rispetto alla fideiussione, in quanto mentre la fideiussione è una garanzia accessoria, nel senso che sussiste in quanto sussiste l’obbligazione principale, l’avvallo è una garanzia autonoma.
L’avvallo, pertanto, è una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto, avvallante, garantisce il pagamento della cambiale per conto di un altro obbligato cambiario, l’avvallato. Questa può essere anche parziale, cioè coprire solo una parte della somma indicata sul titolo. L’avvallo si attua con l’apposizione della firma dell’avvallante sulla cambiale accompagnata dalla clausola “per avvallo”. Se l’avvallante non indica in favore di chi viene prestata la garanzia, l’avvallo si intende dato per l’emittente nel pagherò cambiario, e per il traente nella cambiale tratta. Per effetto dell’avvallo, l’avvallante diventa obbligato nello stesso modo di colui per il quale ha prestato la garanzia. Se l’avvallante è costretto ad adempiere all’obbligazione a causa dell’inadempienza dell’avvallato, egli subentra al creditore nei diritti cambiari sia contro l’avvallato sia contro coloro che sono obbligati verso quest’ultimo.
Tutte le tipologie di garanzie fino a qui individuate hanno il pregio che, per quanto riguarda l’impresa che le richiede ai propri creditori non hanno alcun costo. Occorre accortezza nel valutare a quali imprese creditrici richiederle e monitorare il loro effettivo valore nel tempo, affinché tale garanzia rimanga valida, altrimenti si rivelerà inutile alla scopo.