Analizzando in maniera scrupolosa il settore della spesa pubblica si evince il bisogno di dare alle pubbliche amministrazioni istituti innovativi nel campo delle procedure di gare, in modo che venga concessa una maggiore flessibilità a strumenti che nella pratica risultano troppo rigidi e che si pongono come impedimento alla creazione di un mercato dinamico e competitivo.
Le nuove procedure concorrenziali97, incaricate dell'onere di dare maggiore trasparenza e vivacità all’apparato degli acquisti pubblici sono state individuate nei seguenti istituti: il partenariato, l'offerta economicamente più vantaggiosa - che viene indicata come il criterio più efficiente per aggiudicare un appalto - e infine, la neo-procedura competitiva imperniata sul negozio delle parti coinvolte e ampliata anche per i settori ordinari.
Viene rimarcata la già rilevante importanza del ruolo delle stazioni aggiudicatrici e vengono inseriti tramite art. n. 40 della direttiva europea 2014/24/EU, nuovi elementi che consentono di attuare studi di mercato prima dell’inizio della gara d'appalto.
Tali studi preliminari permettono alla stazione appaltante di consultare imprese, operatori esterni e soggetti
97 Corradino, Appalti pubblici, flessibilità e semplificazione burocratica alla
luce delle nuove direttive europee, in La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla
professionali indipendenti allo scopo di predisporre un bando di gara al pieno delle facoltà, avendo un ottima conoscenza del mercato e del settore ma anche dei limiti e delle esigenze delle imprese che vi operano (non viene considerato motivo di esclusione il pregresso rapporto informativo, atto ad apprendere importanti indicazioni e una maggiore consapevolezza del settore nella quale impresa opera e nella quale la P.A. intende svolgere il futuro bando di gara).
La qualità è alla base dell'intero sistema di gare, di procedure e dei progetti. Per garantirla in materia di appalti dei lavori pubblici, e quindi di opere pubbliche, vengono identificati 3 step per la progettazione del bando di gara oltre al progetto preliminare ed è intesa ad assicurare:
Tabella 2.d: Obbiettivi e scopi dei progetti di gara98
98 D.Lgs 50 /2016 Art. 23. Livelli della progettazione per gli appalti, per le
I tre progetti, invece, che scandiscono la procedura sono identificati con:
a) il progetto di fattibilità; b) il progetto definitivo; c) il progetto esecutivo.
Il primo ha come finalità un miglioramento dell’efficienza economica e del livello qualitativo tecnico.
Deve essere redatto tenendo conto delle normative che disciplinano i settori sui quali si intende bandire una gara d'appalto, ad esempio, tendendo in considerazione il rischio geologico per la costruzione di un’opera o il rischio sismico e la composizione dei materiali forniti, senza però andare a intaccare la soddisfazione della collettività e la miglior analisi di costi e benefici.
L’introduzione progressiva di strumenti telematici serve da supporto alle stazioni aggiudicatrici e, rispettando uno dei principi del codice degli appalti, si dispone che essi vengano commissionati garantendo certezze in fase esecutiva. Il progetto definitivo, "redatto sulla base del progetto
preliminare, contiene tutti gli elementi necessari ai fini dei necessari titoli abilitativi, dell'accertamento di conformità urbanistica o di altro atto equivalente. Inoltre, sviluppa gli elaborati grafici e descrittivi nonché i calcoli ad un livello di definizione tale che nella successiva progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo"99
in conformità a quest'ultimo progetto viene stilato il finale progetto esecutivo, il quale determina con scrupoloso dettaglio le mansioni da compiere e i relativi costi da sostenere, infatti è strutturato in modo che ogni elemento si possa identificare in base alla tipologia, dimensione e al suo prezzo.
❖ Focus criteri di aggiudicazione
Rispetto all'impostazione tradizionale, come abbiamo visto precedentemente, con le Direttive Europee100, vengono introdotte novità che influenzano i criteri di selezione e di aggiudicazione.
In particolar modo abbiamo focalizzato le nostre attenzioni sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il quale passa da strumento alternativo, a strumento preferenziale per l'aggiudicazione del contrante.101
Le finalità che persegue tale metodo vanno ricercate non solo in un contesto puramente economico, dove l'oepv102 coniuga maggiori benefici con il rapporto costo /qualità, ma anche nell'intero quadro socio-politico.
Infatti, il principio che sottostà a tale criterio di aggiudicazione, è quello di fungere da deterrente a tutti quei comportamenti dannosi, che ledono l'integrità della procedura.
definitivo.
100 2.1 prefazione: nuove direttive europee e nuovo sistema degli appalti 101 Il codice dei contratti pubblici. Commento al decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50
Le amministrazioni quando indicono l'appalto - che come oggetto ha la valorizzazione delle competenze professionali come i contratti scolastici ospedalieri o anche la ristorazione - e quando l'importo da emettere è superiore ai 40.000 euro, devono obbligatoriamente adoperare per la scelta finale l’oepv.
Il metodo residuale invece, basato solo sul prezzo più basso, non è in grado di garantire condotte regolari, anzi , dato che la scelta ricade inevitabilmente sul contraente che offre meno rispetto agli altri, sembra favorire comportamenti illeciti, come lo sfruttamento della manodopera (sottopagata, o addirittura pagata in nero), o l'abusivismo di potere delle pubbliche amministrazioni (che in nome del contenimento della spesa pubblica sono costrette a bandire gare dove il prezzo di base rispetta appena i minimi salariali) o ancora pratiche corruttive103. Tale metodo non è del tutto scomparso, infatti rimane facoltativo per gli appalti che come oggetto hanno lavori che non superano l'importo di 1.000.000 di euro e per tutti quei servizi e quelle forniture standard che non richiedono specifiche competenze professionalizzanti (ingegneristiche o architettoniche) o di natura intellettuale come per il metodo precedente104.
Con le gare aggiudicate con il criterio dell'oepv si introduce anche un altro importante concetto ovvero quello del costo
103 In realtà alla luce degli ultimi fatti avvenuti nel 2017 questo problema non
viene meno neanche con il metodo preferenziale che comunque prova almeno a limitare i danni.
104 De Nictolis, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, in Riv. Urbanistica e
del ciclo di vita. Tale modus operandi innovativo, rapporta i costi delle spese che un’amministrazione deve sostenere (stiamo parlando dei costi di funzionamento e di manutenzione) in base all’efficacia che questi ultimi hanno sull’intero processo dei pubblici servizi, in modo tale che vengano eliminati i costi che creano inefficienze e siano invece potenziati gli asset specifici.
Quindi l’oepv non consiste solo nella valutazione del miglior rapporto qualità-prezzo ma anche del costo-beneficio, o alternativamente, i giudizi possono basarsi anche sulla valutazione dei servizi pre e post-vendita, sull’organizzazione interna dei contraenti, e infine, su tutto ciò che è in grado di creare quel plus (quel di più) che può essere soggetto a valutazione e a punteggi più o meno rilevanti che influiscono nella scelta dell'operatore.
Quindi in estrema sintesi possiamo dire che i punti cardine della trasparenza e della concorrenza uniti al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e alla valorizzazione del processo, consegnano alle amministrazioni un sistema di scelta più efficiente, che non fa leva solo sull’economicità dell’offerta, ma che tende al miglioramento dell’intero sistema di approvvigionamento.
❖ Focus procedure gare
Concentrandoci sul meccanismo dell’affidamento degli appalti possiamo asserire che l’articolo 26 della direttiva 24/2014 viene integrato e recepito nell' art. 56 del codice
dei contratti. Infatti, oltre a ridefinire sia le procedure ordinarie che comprendono il metodo aperto e il metodo ristretto, sia quelle speciali che invece si basano su dialogo competitivo e negoziazione, introduce anche il partenariato per l'innovazione.
Il nuovo assetto basato su una maggiore flessibilità concede alle stazioni appaltanti una maggiore dinamicità105, rendendo quindi l'insieme dei processi più adattabili alle esigenze.
Analizziamo ora le modifiche rispetto al codice 2006 e le procedure caso per caso. Le procedure che permettono a qualsiasi contrente di poter presentare la propria candidatura e la propria offerta, rispondendo al bando di gara, vengono identificate procedure aperte106. Per velocizzare il metodo cambiano i termini minimi di presentazione delle offerte, che dall'indizione della gara, vengono ridotti da 52 giorni a 35 e possono diventare addirittura 15 nei casi in cui vi sia urgenza(motivata)o avviso di pre-informazione.
A differenza delle prime nelle procedure ristrette le imprese possono si, inviare la loro candidatura, ma sarà compito dell’amministrazione scegliere quali tra le imprese candidate invitare a proporre l'offerta.107 I termini minimi sia per candidarsi sia per proporre l'offerta, sono di 30 giorni, i primi vengono conteggiati dalla trasmissione del bando i secondi dall’invito a offrire. La novità che viene introdotta è
105 Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.lgs. 18
aprile 2016, n. 50.
106 Franchini, I contratti di appalto pubblico, Torino, Utet, 2011. 107 Monticelli, I contratti dell’impresa, Torino, Giappichelli, 2013.
la possibilità di ridurre o fissare le date di recezione delle offerte in concreto con le imprese che hanno ricevuto l'invito. In assenza di tali accordi il termine deve essere fissato in non meno 10 giorni.
Per quanto riguarda invece le procedure speciali possiamo dire che la stazione appaltante può ricorrere a questi strumenti in maniera discrezionale solo al verificarsi di presupposti definiti. Per l'utilizzo della procedura del dialogo competitivo è altresì obbligatorio motivare il perché di tale scelta nel documento del bando di gara. Per quanto concerne i presupposti specifici espressamente determinati dal legislatore, possiamo utilizzare la tabella 2.e, che li raggruppa e li riassume:
Tabella 2.e: Presupposti che legittimano l'uso delle procedure speciali
Analizzando meglio il secondo punto della tabella 2.e, si può dire che le offerte sono irregolari o inammissibili quando non rispettano i principi sanciti dai documenti di gara, sono manifesti comportamenti collusivi e corruttivi, ma anche quando le offerte presentate non rispettano le normative vigenti, o semplicemente, non vengono presentate nei tempi indicati e, ancora, superano la base d'asta.
In questi casi le amministrazioni appaltanti possono ricorrere alle procedure competitive.
Quando parliamo di negoziazione competitiva intendiamo che un qualunque fornitore può, in risposta a una gara d'appalto, fare richiesta per parteciparvi. Nell'oggetto di gara vanno obbligatoriamente indicati, nella maniera più accurata possibile, i requisiti richiesti agli operatori, le caratteristiche della gara, la descrizione dei contenuti e i criteri di aggiudicazione. Sono previsti limiti temporali di 30 giorni.
Successivamente, "Solo gli operatori economici invitati dall'amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono presentare un'offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, ai sensi dell'articolo 91.108"
Invece, in riferimento al codice dei contratti: "Nel dialogo competitivo qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, o ad un avviso di
indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante, per la selezione qualitativa"109.
L'amministrazione che intende indire un bando con lo strumento del dialogo competitivo può utilizzare solo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: "Le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo possono discutere con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell'appalto"110. Naturalmente bisogna specificare che le stazioni aggiudicatrici non possono fornire, durante il dialogo, in nessun modo, informazioni agli operatori partecipanti che alterino la parità di trattamento, o che avvantaggino determinate imprese a sfavore di altre. Il dialogo prosegue fino a quando non viene individuata una soluzione consona alle problematiche della p.a., quindi dopo aver informato gli operatori della chiusura del dialogo questi vengono invitati a proporre le loro offerte finali che devono contenere tutte le indicazioni proposte durante il dialogo, e che verranno valutate in base al criterio del prezzo/qualità (oepv)111.
Il Legislatore ha voluto introdurre anche un ulteriore strumento negoziato che non prevede nessuna indizione del bando. Tale procedura negoziata che deve essere
109 Comma 2, art 64 nuovo codice degli appalti. 110 Comma 5, art 64 nuovo codice degli appalti.
111 Massari, Guida al nuovo Codice dei contratti pubblici. Le novità del D.lgs.
18 aprile 2016, n.50 per i settori ordinari, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2016,
adeguatamente motivata può essere utilizzata quando: (i)non perviene nessuna domanda o offerta di partecipazione, oppure, (ii) nel caso che esista un solo fornitore in grado di rispettare i requisiti richiesti dal determinato appalto. Altro caso specifico è, ad esempio, l'urgenza estrema scaturita da eventi imprevedibili o quelli disciplinati con l’art. n. 64 e n. 65 del codice.
Per utilizzare tale procedura la stazione appaltante deve indicare sin dal principio l’importo previsto. Passati tre anni dal contratto dell’appalto iniziale non è più possibile ricorrere a tale procedura. Infine, degna di nota, è la procedura innovativa del partenariato introdotta proprio con il nuovo codice che applica le nuove direttive anche in materia di processi di aggiudicazione. Questa procedura infatti, consente agli aggiudicatori, di diffondere prodotti o lavori innovativi che non si trovano sul mercato. Esistono delle condizioni però: essi devono corrispondere a livelli di prestazioni e a costi massimi fissati tra gli appaltanti e i soggetti che partecipano.
I partenariati per l’innovazione pur essendo assoggettati alle procedure ristrette, si contraddistinguono da queste perché si sviluppano attraverso fasi negoziali successive. Può essere vista come una procedura mista, caratterizzata da una procedura adattabile allo stesso livello del metodo competitivo con negoziazione. In un primo momento, consente la creazione di prodotti e servizi più moderni, mentre in un secondo momento, senza una procedura di gara distinta, consente di acquistarli.