La gestione del gruppo nella fase antecedente la crisi.

Rimangono, infine, da considerare le dinamiche e le strategie di governance nel gruppo di imprese di cui una o più entità non versino ancora (ma possano versare nell’immediato futuro) in uno stato di crisi. I temi quivi trattati sono spesso disciplinati da norme di diritto societario, almeno fino a quando la difficoltà economica non necessiti di misure a carattere concorsuale o di pre – insolvenza. Il tratto internazionalistico e comparativo che ha caratterizzato il presente lavoro impone anche per tale tema l’adozione di una prospettiva di carattere generale, non limitata alla disciplina domestica di un singolo ordinamento.

Nella fase antecedente all’insorgere della crisi, il gruppo di imprese opera certamente secondo un indirizzo strategico unitario e con assetti organizzativi diversi da quelli immaginabili per le singole imprese che lo compongono, “tarati” sulla struttura del gruppo.

Dal punto di vista organizzativo, è possibile distinguere nell’ambito della corporate governance347 (intesa quale insieme di meccanismi che regolano il governo societario) due specifici livelli:

a) il primo costituito da un assetto di gruppo, non identificabile né con la capogruppo né con le singole società che ne fanno parte, ma costituito dagli assetti organizzativi dell’intera aggregazione;

b) il secondo identificabile con la capogruppo, ovvero il soggetto «che somma su di sé anche i poteri, le prerogative e le responsabilità di governo e di coordinamento delle controllate»348_.

comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte» (art. 14 D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175).

347 _{Per un approfondimento relativo all’accezione della locuzione nell’ordinamento italiano}

cfr., CHIAPPETTA F., Diritto del governo societario – La corporate governance delle società

In tal senso, la governance della capogruppo dovrà in primo luogo dotarsi di un idoneo apparato organizzativo e dovrà poi verificare se tale apparato esista anche in capo a ciascuna delle controllate, al fine di garantire la funzionalità delle stesse rispetto agli obiettivi del gruppo.

In presenza di uno stato conclamato di crisi o di semplice difficoltà finanziaria si impone un riesame dell’intero assetto organizzativo che coinvolge inevitabilmente i due livelli sopra identificati349_{. Infatti, qualunque sia la strategia}

da adottare, la stessa dovrà intervenire su più fronti, ovvero sia per ciascuna società sia in considerazione del risultato di gruppo.

Anche sotto il profilo dell’attribuzione di compiti e responsabilità bisogna muoversi su più livelli, per i quali è opportuno premettere alcune considerazioni:

a) ogni società del gruppo è dotata di un proprio organo gestorio e di controllo autonomi e distinti dalle altre componenti del gruppo, per i quali è solitamente prevista una sanzione a carattere obbligatorio nel caso in cui la condotta degli stessi non sia conforme alla legge o a principi di corretta gestione societaria;

b) ciascuna società è autonoma anche dal punto di vista contabile e fiscale, essendo comunque tenuta al deposito del proprio bilancio (o documento equipollente) ed alle imposizioni tributarie previste dalla legge;

c) il gruppo implica l’unitarietà dal punto di vista economico e decisionale ma tale aspetto rileva – dal punto di vista giuridico – per gran parte degli ordinamenti solo ove sfoci in un abuso dell’attività di direzione e coordinamento350.

348 _{BASTIA P.–BROGI R., Operazioni societarie straordinarie e crisi di impresa, Milano,}

2016, p. 99, al quale si rinvia per un approfondimento sull’organizzazione e le dinamiche dei gruppi di imprese.

349 _{GUERRERA F. – MALTONI M., Concordati giudiziali e operazioni societarie di} "riorganizzazione", in Riv. Società, 2008, 30 ss., p. 35 ss.; GUERRERA F., Le competenze degli

organi sociali nelle procedure di regolazione negoziale della crisi, in Riv. Soc.., 2013, p. 1114 ss.;

G. FERRI jr., Insolvenza e crisi dell'impresa organizzata in forma societaria, in La riforma

della legge fallimentare (Atti del Convegno di Palermo del 18-19 giugno 2010), FORTUNATO –

GIANNELLI – GUERRERA – PERRINO (a cura di), Milano, 2011, p. 40 ss.; Id., La struttura

finanziaria della società in crisi, in RDS, 2012, 477 ss.

350 _{Come più volte ricordato nel corso del presente lavoro, sono pochissimi gli ordinamenti}

ad aver previsto una disciplina specifica sul gruppo di imprese, se non per l’individuazione di strumenti volti a far valere la responsabilità derivante dall’abuso di attività di direzione e coordinamento. L’Italia ne è un chiaro esempio, avendo predisposto un corredo di norme sul tema senza aver fornito una definizione normativa di gruppo.

Tra gli obblighi incombenti sull’organo amministrativo della parent company vi è, come detto, la verifica sull’adeguatezza dell’apparato organizzativo tanto della capogruppo quanto delle controllate. Tale verifica comprende necessariamente anche la sussistenza di un apparato idoneo a rilevare la sopravvenienza di uno stato di crisi ed eventualmente individuare lo strumento (di natura giudiziale o stragiudiziale) idoneo al suo superamento.

Alcuni interventi potrebbero richiedere il coinvolgimento di altri organi sociali, quali ad esempio l’organo di controllo (se previsto) o l’assemblea dei soci (i c.d. shareholders).

Il flusso informativo351 tra la corporate governance della parent company e quella delle controllate – esistente in una situazione fisiologica della struttura organizzativa – dovrebbe consentire alla prima di individuare quale sia la strategia da adottare, potendo scegliere tra diverse opzioni:

a) «processi di liquidazione parziale, attraverso la messa in liquidazione di singole società prive di continuità operativa;

b) percorsi di risanamento selettivi, intervenendo in specifiche società in crisi con idonei piani di risanamento di continuità;

c) cessioni parziali o totali della partecipazioni in determinate società appetibili nel mercato della imprese, consentendo alla holding di generare liquidità, vuoi per lo sviluppo dei rimanenti business, vuoi per il riequilibrio della struttura finanziaria, a seconda delle opportunità e delle necessità»352.

La dottrina aziendalistica internazionale353 ha messo in evidenza come la gestione della crisi possa interessare anche società sane in presenza di alcuni segnali (ancorché deboli) dell’incombere del dissesto che richiedono un tempestivo intervento. Oggi, tale principio è fortemente supportato anche dal dato

351 _{Il tema dell’adeguatezza dei flussi informativi sul governo societario è stato oggetto}

della Raccomandazione della Commissione UE n. 2014/208 del 9 aprile 2014, in quanto ritenuto fondamentale per la stabilità del mercato europeo.

352 _{BASTIA P.–BROGI R., Operazioni societarie straordinarie e crisi di impresa, cit., p. 39.} 353 _{Per un approfondimento sul tema della “Crisis management” cfr., TEDESCHI TOSCHI A.,} Crisi d’impresa tra sistema e management, 1993, Milano; DELLA CORTE V., Analisi della

bibliografia sulla “crisi d’impresa”, Appendice, in Sciarelli S., La crisi d’impresa. Il percorso gestionale di risanamento nelle piccole e media imprese, 1995, Padova; DANOVI A. – INDIZIO G.,

Crisi d’impresa, in DANOVI A., QUAGLI A. (a cura di), Crisi aziendali e processi di risanamento.

normativo, che ha rafforzato l’idea che l’insolvenza non costituisca un requisito di accesso alle procedure concorsuali (v. supra).

In un contesto di gruppo, l’evenienza coinvolgere società sane nella gestione della crisi potrebbe verificarsi anche in forza del ruolo strategico e funzionale che alcune società possono ricoprire all’interno del gruppo. In tal senso, la forma organizzativa della stabile aggregazione di imprese può fornire maggiori chance e mostrare indubbi vantaggi non solo per lo svolgimento dell’attività di impresa su larga scala ma anche in presenza di una situazione di dissesto economico e finanziario.

Tuttavia, sarà necessario individuare se nella fase antecedente al sorgere della crisi mutino i principi su cui la corporate governance dovrà fondare la propria strategia di impresa.

Nel capitolo precedente si è fatto riferimento ad alcuni canoni che potrebbero adottarsi in presenza di una situazione di crisi, individuati nel miglior soddisfacimento del ceto creditorio e nel vantaggio complessivo che derivi al gruppo dall’avvio di una determinata procedura concorsuale (o, alla luce del nuovo contesto normativo, di pre – insolvenza).

Si ritiene che il primo parametro in esame non possa considerarsi applicabile quando ancora la crisi non si sia manifestata ma vi siano alcuni dei segnali che la lascino presagire. Il miglior soddisfacimento dei creditori sembra, infatti, richiamare la sussistenza del concorso o, comunque, l’idea che il patrimonio non sia sufficiente per garantire l’integrale soddisfacimento del ceto creditorio354.

Lo stesso non può, invece, dirsi per il secondo criterio in precedenza richiamato, ovvero quello che semplificando potremmo definire come criterio dei “vantaggi compensativi”. Benché l’espressione sia mutuata dalla dottrina

354 _{Per un approfondimento su tale criterio, riferito all’ordinamento italiano, si rinvia a}

ROSSI A., Il migliore soddisfacimento dei creditori, in Fall., 2017, 6, p. 637. Cfr. anche LATELLA

D., Problemi in tema di aggregazioni di società personali e «coordinamento» di procedure

concordatarie, in Dir. Fall., 2000, p. 202, il quale fa riferimento al “miglior realizzo del patrimonio aziendale”, quale criterio da adottare anche per una gestione meramente liquidatoria

della crisi del gruppo di imprese. Tale criterio pare l’altra faccia della medaglia rispetto a quello del miglior soddisfacimento del ceto creditorio.

italiana355, invero, il medesimo principio – nella suoi tratti essenziali – è riconosciuto da gran parte degli ordinamenti. In Germania, ad esempio, la disciplina sul contratto di dominio prevede, infatti, che «Salvo diverso accordo delle parti nel contratto, possono essere impartite istruzioni che risultano svantaggiose per la società, se esse sono vantaggiose per la società controllante o a società affiliate, membri dello stesso gruppo dell'impresa controllante e dell'impresa controllata»356_.

In altri termini, la teoria dei vantaggi compensativi potrebbe assumersi quale criterio applicabile tanto nella fase che precede la crisi quanto in quella contestuale alla sua sopravvenienza, onde valutare se il risultato complessivo dell’operazione messa in atto dal soggetto controllante rientri nelle norme di buon governo societario. Così, anche la messa in liquidazione di una delle controllate non può assumere un significato assoluto ma deve essere valutata nel contesto di gruppo ed alla luce degli eventuali benefici che possono derivare nel complesso all’intera aggregazione.

355 _{V. ancora prima della riforma di diritto societario del 2003, MONTALENTI P., Operazioni} infragruppo e vantaggi compensativi: l’evoluzione giurisprudenziale, in Giur. It., 1999, p. 12;

CERRATO S., Osservazioni in tema di operazioni infragruppo e di vantaggi compensativi, in Giur.

It., 2001, p. 8 – 9. Post riforma ed in riferimento al tema della crisi di impresa cfr., GALLETTI

D., Concordato preventivo e gruppi di imprese: cessione e diversione dei beni e attestazioni

condizionate, in www.ilfallimentarista.it; ID., I concordati di gruppo e la teoria dei vantaggi compensativi, in www.Ilfallimentarista.it; GUERRERA F., Gruppi di società,

operazioni straordinarie e procedure concorsuali, cit., p. 16; LAMANNA F., La “crisi” nel gruppo

di imprese: breve report sull'attuale stato dell'arte, in www.ilfallimentarista.it, 2012; MAZZONI

A., Concordati di gruppo transfrontalieri e disciplina nelle procedure di insolvenza, cit., p. 557 ss; SANTAGATA R., Concordato preventivo “di gruppo” e teoria dei vantaggi compensativi,

in Riv. dir. impresa, 2015, p. 2 ss.; SCOGNAMIGLIO G., Gruppi di imprese e procedure

concorsuali, in Giur. comm., 2008, II, 1091 ss.; TOMBARI U., Crisi di impresa e doveri di

“corretta gestione societaria e imprenditoriale” della società capogruppo. Prime considerazioni,

in Riv. dir. comm., 2011, I, p. 631 ss.

356 _{Norme analoghe si rinvengono anche in Albania e Repubblica Ceca, nonché dalla}

Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni, denominata “Action Plan: European company law and

corporate governance - a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies”, in http://eur-lex.europa.eu/legal- content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0740&from=EN.