Diversi sono gli approcci utilizzabili per il trattamento del gruppo in crisi, talvolta in chiave di mera cooperazione (ad es. mediante scambio reciproco di informazioni), o nella forma del semplice coordinamento tra procedure (ove sia indifferente l’ordine di apertura) o, ancora, mediante l’accentramento della
164cfr. Proposal by the International Insolvency Institute (III), Committee on Cross –
Border Communication, in
https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/121_UNCITRAL_38th_III_Proposal_Cross- Border.pdf
165 Cfr. ALTMAN J., A test Case in International Bankruptcy Protocols: The Lehman Brother Insolvency, cit., p. 463
166 Lehman Bros. viene descritto come il più grande fallimento della storia con oltre 613
gestione della crisi di impresa (in deroga, se del caso, alle norme relative all’apertura delle main and secondary proceedings).
Pare, però, che il tema del trattamento del gruppo insolvente vada affrontato operando alcune valutazioni, scevre da insidiosi condizionamenti terminologici da cui soprattutto la giurisprudenza sembra essere fortemente suggestionata.
Ci si riferisce, in particolare, all’utilizzo dei termini “procedural consolidation” e “substantive consolidation”, di matrice statunitense e da sempre protagonisti della materia trattata. Forse proprio la loro origine datata ha contribuito a mantenere ancora oggi un certo pregiudizio sull’interpretazione e l’utilizzo degli stessi. Come più volte affermato, il contesto definitorio e terminologico in materia internazionale costituisce il punto di partenza per la ricostruzione di una disciplina di diritto positivo.
Pertanto, anche il lessico andrebbe adeguato al nuovo contesto imprenditoriale a livello globale, certamente diverso da quello di cinquant’anni addietro. I profondi cambiamenti che hanno interessato anche e soprattutto il diritto della crisi di impresa, hanno spinto grandissima parte degli Stati sul finire degli anni novanta ad avviare riforme organiche delle procedure concorsuali.
Ciò detto, la procedural consolidation potrebbe essere assimilata al coordinamento di procedure, suggerito da strumenti normativi sovranazionali e da diverse legislazioni domestiche.
Richiamando la definizione fornita da un autorevole Studioso statunitense, si potrebbe affermare che «The procedural consolidation of insolvency cases for two or more members of an enterprise group typically permits a common court file, a single set of notices to creditors, a common administrator, and joint proceedings in the court … Under procedural consolidation, the individual entities retain their separate identities, their separate insolvency estates, and their separate bodies of creditors»167.
Sotto l’etichetta procedural consolidation possono, però, essere ricompresi vari modelli e gradi di consolidamento: quello “forte” applicato nel diritto statunitense, da intendersi nei termini sopra descritti di una sostanziale unità della procedura pur nel rispetto della separazione delle masse; e quello del «mero
167 BUFFORD S.L., Coordination of Insolvency Cases for International Enterprise Groups: A Proposal, in 68 Am. Bankr. L.J., 2012, p. 737.
coordinamento, opportuno ma non necessario di procedure distinte»168, soluzione peraltro adottata dal Reg. UE 848/2015. Non può escludersi, infine, che tra i due modelli testé indicati possano configurarsi anche soluzioni intermedie.
Anche in riferimento alla substantive consolidation potrebbe compiersi qualche osservazione, o meglio, un adattamento del suo significato (e scopo) alla luce dell’attuale concezione di insolvenza. Abbandonata ogni connotazione etica dei termini impiegati, potrebbe – come sopra accennato – valutarsi la possibilità di impiegare qualche forma o grado di substantive consolidation per realizzare l’obiettivo virtuoso del risanamento del gruppo, sempreché venga rispettato il parametro del miglior soddisfacimento del ceto creditorio (globalmente inteso)169.
A tal proposito, si potrebbe distinguere il consolidamento della masse attive da quelle passive, ammettendosi l’unificazione solo sotto il primo profilo. Non di rado, infatti, la ristrutturazione di un’impresa decotta richiede l’apporto di nuova finanza, spesso ottenuta mediante indebitamento con istituti bancari.
Proprio il reperimento di nuove risorse è stato oggetto di recenti dibattiti in seno alle Istituzioni europee, in ragione del potenziale abuso derivante dal ricorso al capitale di credito170. Sarebbe invece preferibile l’impiego di capitale di rischio o di apporti finanziari provenienti da membri “sani” del gruppo, con l’eventuale postergazione in caso di rimborso171 se erogati in presenza di uno stato di crisi.
Attualizzando il concetto di substantive consolidation, esso potrebbe intendersi coma la facoltà di eterodestinare parte del patrimonio di una società ad altra facente parte del medesimo gruppo, al ricorrere di due indefettibili condizioni: il miglior soddisfacimento del ceto creditorio (complessivamente inteso) ed il conseguimento di un vantaggio globale. Detto altrimenti, possono
168 POLI S., Il “concordato di gruppo”: I) profili problematici, agnosticismo del legislatore e supplenza giurisprudenziale, in Contratto e Impr., 2014, 6, p. 1345.
169 Un suggerimento in tal senso proviene da BUFFORD S.L., Coordination of Insolvency Cases for International Enterprise Groups: A Proposal, cit., p. 737.
170 Il 22 novembre 2016 è stata pubblicata dalla Commissione Europea una prima proposta
di Direttiva sull’insolvenza delle imprese, avente ad oggetto l’erogazione di nuova finanza alle imprese in crisi, v. LO CASCIO G., Le procedure di crisi delle imprese: una riforma internazionale
ed interna senza fine, in Fall., 2017, 5, p. 501.
171 L’ordinamento italiano, nel disciplinare l’attività di direzione e coordinamento, ha
previsto l’introduzione di un meccanismo di postergazione nel rimborso dei finanziamenti infragruppo concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento (art. 2497 quinquies).
ammettersi delle forme di consolidamento sostanziale dei patrimoni, «a condizione che la singola società che “cede” attivo alle altre trovi adeguato bilanciamento, un vantaggio compensativo, nella partecipazione al piano di gruppo»172.
Così intesa, la substantive consolidation non solo non presenta elementi di conflitto con i principi riconosciuti in gran parte degli ordinamenti nazionali, ma con un diverso nomen iuris è già praticata dalla legislazione nazionale ed internazionale.
172 POLI S., Ammissibilità e tecniche di proposizione del “concordato di gruppo” dopo l’intervento della S.C., cit., p. 147.
Sez. II – Problemi di coordinamento tra discipline nazionali SOMMARIO: 1. La rilevanza territoriale della crisi di impresa. 2. Le regole di
attribuzione della giurisdizione e della competenza nel panorama internazionale. – 3. Il “Centro degli interessi principali” del debitore. – 4. L’applicazione del COMI al gruppo: problemi applicativi e soluzioni pretorie.
1. La rilevanza territoriale della crisi nella moderna legislazione