Nel novero degli strumenti normativi di portata transazionale sul tema in esame, il Regolamento (CE) n.1346/200081 costituisce senza dubbio un unicum nella materia trattata. Sebbene la disciplina dell’insolvenza abbia costituito per lunghissimo tempo (e costituisca ancora oggi) una prerogativa della sovranità degli Stati membri, intorno agli anni ’60 iniziò a sentirsi la necessità di rendere maggiormente protetti gli scambi commerciali (sempre più frequenti) tra i Paesi Membri. Ciò nonostante, anche nel più ristretto ambito di operatività del territorio europeo, sono state riscontrate molteplici resistenze all’armonizzazione della disciplina su tale settore.
Prima di approdare a una soluzione legislativa largamente condivisa, furono effettuati diversi e certamente più blandi tentativi82, tutti naufragati per il costante rifiuto di alcuni Stati e la portata ambiziosa degli obiettivi prefissati. Solo nel 2000 il legislatore comunitario è approdato all’emanazione di un testo legislativo dotato di efficacia diretta ed immediatamente applicabile a tutti gli Stati membri
81 In G.U.C.E. L. 160/1 del 30 giugno 2000, entrato in vigore il 31 maggio 2002; La
letteratura relativa al regolamento è vastissima, v. ex multis, SIEMON K. – FRIND F., Groups of
Companies in Insolvency: A German Perspective – Overcoming the Domino Effect in an (International) Group Insolvency, in Int. Insolv. Rev., Vol. 22, 2013, p. 61 ss.; CAVALAGLIO A.,
Spunti in tema di regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza e di riforma urgente della legge fallimentare, in Fall., 2003, p. 237; DANIELE L., Il Regolamento 1346/2000 relativo
alle procedure di insolvenza: spunti critici, in Dir. fall., 2004, I, p. 593; DE CESARI P.,
Giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2003, p. 54; DE SANTIS F., La normativa
comunitaria relativa alle procedure di insolvenza transfrontaliera e il diritto processuale interno: dialogo tra i formanti, in Dir. fall., 2004, I, p. 91; MONTELLA G., Il regolamento CE 1346/2000
sulle procedure di insolvenza e la legge applicabile alla revocatoria fallimentare, in Foro it.,
2007, I, p. 2816; LASCARO P., Brevi considerazioni sul regolamento Ce n. 136/2000 in tema di
insolvenza transfrontaliera, in Dir. Fall., 2004, I, p. 1324; MELIN F., La posizione dei creditori
nelle procedure concorsuali aperte nell’Unione europea ai sensi del regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza, in Dir. fall., 2004, I, p. 1116; PUNZI C., Le procedure di
insolvenza transfrontaliere nell’Unione europea, in Riv. dir. proc., 2003, p. 1037; PAPPALARDO
REALE C., Il regolamento comunitario n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza
transfrontaliere, in Dir. fall., 2004, I, p. 1095; PROTO V., Il regolamento comunitario sulle
procedure di insolvenza e il sistema italiano nell’applicazione giurisprudenziale, in Fall., 2009, p.
7; MOSS. G. – FLETCHER I. – ISAACS S., The EU Regulation on Insolvency Proceedings, Oxford
University Press, 2016.
82 Si ricordano in tal senso le varie bozze della Convenzione CEE in materia di procedure
concorsuali del 1970, 1980, 1982 e 1985. Solo nel novembre 1995 si pervenne alla stesura della Convenzione di Bruxelles sulle procedure di insolvenza (v. infra), che non vide mai la luce per via del veto della Gran Bretagna.
dell’Unione Europea (fatta eccezione per la Danimarca), il Regolamento CE 1346/00 rimasto in vigore per oltre un decennio.
Le note difficoltà applicative del testo normativo e i numerosi interventi giurisprudenziali ad opera della Corte di Giustizia europea – talvolta anche oltre legem – hanno destato parecchie preoccupazioni, soprattutto in merito all’annosa questione della lotta al forum shopping. Il delicato compromesso raggiunto con l’emanazione del Regolamento CE 1346/2000 non si è rivelato, dunque, pienamente soddisfacente, ciò soprattutto per le incertezze derivanti dall’impianto definitorio83.
Le istituzioni europee hanno così preso atto dell’esigenza di una profonda revisione del testo normativo, trasfuso oggi nel nuovo Reg. 848/2015, in vigore dal prossimo 26 giugno 2017.
Tra le lacune di maggiori rilievo del Regolamento CE 1346/2000 è emersa quella relativa al trattamento della crisi di gruppo, del quale non si rinviene alcuna definizione. La prassi applicativa ha, invece, evidenziato come la gran parte dei casi sottoposti al vaglio della Corte di Giustizia avessero a riguardo procedure concorsuali (soprattutto processi di ristrutturazione) di una o più componenti di un’aggregazione stabile di impresa, sicché si è reso ben presto necessario un intervento in tale direzione.
Il 18 dicembre 2012, la Commissione ha emanato una Proposta di modifica del Regolamento84, volta a colmare alcune lacune e le criticità emerse nel corso del tempo. Si è sviluppato, così, un intenso dialogo con le altre istituzioni europee (in particolare, il Parlamento ed il Consiglio), diretto a fornire un nuovo approccio all’insolvenza transfrontaliera, fissando principi innovativi in materia di prevenzione dell’abusivo trasferimento della sede e di risanamento delle imprese85.
83 Di recente, DE CESARI P., Il Regolamento 2015/848 e il nuovo approccio europeo alla crisi di impresa, in Fall., 2015, p. 1026.
84 Testo reperibile sul sito internet http://ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvency-
regulation_en.pdf, v. LATELLA D., The “COMI Concept in the Revision of the European
Insolvency Regulation, ECFR 8th European Company and Financial Law Review Symposium,
Milano, 23 settembre 2013.
85 Si veda anche la Raccomandazione della Commissione europea n. 135 sul “nuovo
approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza”, pubblicata in G.U.U.E. L. n. 74 del 14 marzo 2014 e reperibile sul sito internet: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/c_2014_1500_en.pdf.
La Proposta della Commissione, in prima battuta, si era prefissata l’obiettivo di migliorare e facilitare la comunicazione tra le governance delle diverse imprese del gruppo e tra gli organi delle procedure concorsuali indipendenti avviate per ciascuna di esse. I successivi emendamenti del Parlamento hanno introdotto la facoltà di accedere ad una nuova “procedura di coordinamento”, con la previsione della nomina di un soggetto deputato a tale scopo. Il dialogo istituzionale, protrattosi per diverso tempo ha, infine, portato all’abbandono del previgente Regolamento in favore di un “nuovo” testo normativo, dotato della medesima forza vincolante.
Così, il nuovo Reg. UE 2015/84886, integralmente sostitutivo del Reg. CE n. 1346/2000, ha inteso porre maggiore attenzione al trattamento del gruppo insolvente87 dedicandovi un’apposita sezione, pur tuttavia limitandosi a rafforzare gli obblighi di cooperazione e coordinamento tra le procedure singolarmente avviate nei confronti dei membri dell’aggregazione di impresa, mediante l’introduzione di una nuova procedura a ciò finalizzata.
Anche se non ancora entrate in vigore, però, le nuove norme lasciano già presagire alcune difficoltà applicative (v. infra,), tra le quali l’accesso meramente discrezionale alla procedura di coordinazione, rimesso all’esclusiva volontà degli amministratori delle singole società, nonché la natura estremamente articolata delle disposizioni (ben ventuno articoli dalla formulazione piuttosto complessa).
Ancora una volta, dunque, non è stata sfruttata a pieno l’occasione per risolvere l’annosa questione dell’individuazione del COMI del gruppo (come sarà più dettagliatamente specificato infra) né per disciplinare la ristrutturazione dei gruppi e consentirne il salvataggio (come si è, invece, prefissato il legislatore in riferimento all’imprenditore individuale “onesto”).
Sul piano definitorio, invece, il nuovo art. 2 del Regolamento, rubricato “Definizioni”, riconduce il «gruppo di società» allo schema «impresa madre e
86 Il Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alle
procedure di insolvenza (rifusione) è pubblicato in G.U.U.E. del 5 giugno 2015, n. L 141 ed è entrato in vigore il 26 giugno 2015.
87 Tra gli scopi prefissati dal Reg. 2015/848 vi è senz’altro quello di «stabilire norme sul coordinamento delle procedure d’insolvenza relative allo stesso debitore o a più membri dello stesso gruppo di società» (v. considerando n. 6). Il trattamento del gruppo insolvente ha costituito,
infatti, una delle maggiori carenze nella formulazione del Regolamento CE 1346/2000 suscitando diverse critiche e ponendo problemi applicativi di enorme rilievo.
tutte le sue figlie», specificando che l’impresa madre è «l’impresa che controlla, direttamente o indirettamente, una o più imprese figlie. Un'impresa che redige un bilancio consolidato conformemente alla direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio è considerata quale impresa madre».
Si tratta di una definizione non pienamente soddisfacente, quantomeno dal punto di vista dell’applicazione pratica. Essa, infatti, sembra prendere in considerazione soltanto la struttura del gruppo c.d. gerarchico, avendo a riferimento la società madre quale ente dal quale promana il controllo, mentre risulta poco confacente ad altri tipi di aggregazioni di impresa quali ad es. il gruppo cd. “paritetico” o a struttura orizzontale, nonché quelli con ridotto grado di integrazione (v. supra). In altri termini, l’applicazione della disciplina prevista dal Reg. UE 2015/848 potrebbe risultare poco agevole ove non vi sia un unico centro di emanazione delle direttive o lo stesso sia di difficile individuazione88.
Inoltre, tale definizione sembra essere fondata esclusivamente su elementi formali quali la detenzione di partecipazioni rilevanti o la redazione del bilancio consolidato, non lasciando spazio ad una valutazione sulla sostanziale esistenza di una stabile aggregazione di imprese, la cui prova spesso si rivela operazione non facile.
Emerge, in definitiva, un approccio superficiale al fenomeno del gruppo insolvente che rende il Regolamento europeo, ancora oggi uno strumento inadeguato rispetto agli scopi prefissati sul tema in esame. Il rischio è che tale impianto definitorio limiti l’applicazione dell’esiguo numero di norme previste ad un limitato numero di casi.
4. Le “Guidelines for coordination of multinational enterprise group