Nel 2008, l’International Insolvency Institute (I.I.I.) ha istituito la Commissione sulla cooperazione e giurisdizione internazionale con lo scopo di migliorare il coordinamento tra procedure di insolvenza relative a gruppi multinazionali. Il primo lavoro della Commissione è rappresentato dalle
88 FIERBINTEANU G., Groups of companies in insolvency proceedings – Romanian and international perspective, in Law et Scientia International Law Journal, Vol. 2, 2014, p. 10 ss.
“Guidelines for coordination of multinational enterprise group insolvencies”89 (conosciuta anche come “Multinational corporate group Guidelines”), promanata nel mese di giugno 2008, nel corso dell’VIII Conferenza annuale tenutasi a Berlino. Tale documento viene periodicamente aggiornato e costituisce il risultato di un monitoraggio pressoché costante, da parte dell’Istituto, sulle novità legislative e sugli orientamenti dottrinali del tema trattato.
Anche le Guidelines contengono una sezione dedicata alle definizioni dei termini impiegati, al fine di consentire una migliore comprensione del testo tra i Paesi che intendono avvalersene.
Il “Gruppo multinazionale di imprese” è qualificato come «those companies established in more than one country which are linked together by some form of control, whether direct or indirect, or ownership, by which linkage their businesses are centrally controlled or coordinated». Nel commento dedicato a tale definizione, viene poi specificato che la nozione è tratta dalla Legislative Guide, Part Three (sopra richiamata) e dal lavoro di Irit Mevorach, “The ‘Home Country’ of a Multinational Enterprises Group Facing Insolvency”90.
Benché anche la predetta nozione sia stata plasmata sul modello del gruppo c.d. verticale, le Guidelines, in conformità a quanto già previsto dalla Legislative Guide, prendono in considerazione alcuni fattori in presenza dei quali può parlarsi di aggregazione stabile di imprese.
Uno dei maggiori profili critici degli strumenti normativi è costituito, infatti, dall’accertamento dell’esistenza di un gruppo ove quest’ultimo non risponda al canonico modello del gruppo gerarchico. Per tale motivo, le Guidelines elencano in maniera non tassativa ulteriori elementi indicativi dell’esistenza del gruppo, indipendentemente dall’esercizio di una forma di controllo centralizzato, tra i quali si rinvengono le vendite infragruppo, l’utilizzo di marchi comuni, la concessione di garanzie, ecc.
Nonostante le Guidelines costituiscano uno strumento non vincolante per la Comunità internazionale, l’attento studio da parte dell’International Insolvency
89 Testo reperibile sul sito internet
http://www.insolvencycourts.org/ICE/ICE%20III%20GUIDELINES%20FOR%20COORDINATI ON%20OF%20MULTINATIONAL%20ENTERPRISE%20GROUP%20INSOLVENCIES.html
90 MEVORACH I., The ‘Home Country’ of a Multinational Enterprises Group Facing Insolvency, in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 57, 2008, p. 427 ss.
Institute della casistica giurisprudenziale e della dottrina può fornire interessanti spunti di riflessione ed essere di ispirazione ai legislatori nazionali ed internazionali.
5. Il MERCOSUR.
Infine, merita particolare attenzione il percorso intrapreso dai Paesi dell’America meridionale verso processo di armonizzazione della disciplina in materia di impresa, nell’area del MERCOSUR91. Si tratta di un mercato integrato
(sotto alcuni profili analogo a quello dell’Unione europea), nell’ambito del quale si sta compiendo il significativo sforzo di individuare le nozioni fondamentali per consentire una corretta e reciproca integrazione delle legislazioni nazionali. A differenza del contesto europeo, il MERCOSUR può definirsi come un sistema intergovernativo in cui ciascuno degli organi che lo compone è portatore di interessi dei governi cui appartiene. Tale assetto incide inevitabilmente anche sul piano normativo e, per il profilo che qui interessa, su quello definitorio.
In particolare, il diritto del MERCOSUR è gerarchicamente subordinato alle normative nazionali degli Stati membri e non può avere diretta ed immediata applicabilità, necessitando di un espresso atto di recepimento.
Ciò consente di poter distinguere la disciplina del MERCOSUR tanto dagli strumenti normativi di soft law poc’anzi richiamati quanto dal Regolamento europeo 848/2015 (con efficacia diretta e vincolante per gli Stati membri).
Nel Mercato comune dei Paesi dell’America del Sud non esiste una disciplina comune di diritto commerciale. Gli unici riferimenti normativi sul tema sono il “Tratado para el Establecimiento del Estatuto de Empresas Binacionales Argentino – Brasileña” del 199092 e il “Protocolo de Buenos Aires sobre
91 Il “MERCOSUR” è il mercato comune dell’America meridionale, istituito nel 1991 con
il Trattato di Asuncion. I membri effettivi sono Argentina, Brasile, Uruguay, Paraguay e Venezuela; mentre ne fanno parte anche, quali Stati associati, Bolivia, Cile, Perù, Colombia ed Ecuador. V. http://www.mercosur.int/
92 Vi è da specificare, tuttavia, che le imprese disciplinate dalle norme di tale trattato non
vengono configurate come multinazionali, essendo assoggettate alla legge argentina o brasiliana in base a quanto disposto. Esse, piuttosto, sono considerate società a carattere binazionale ed iscritte in un apposto registro tenuto presso le Autorità dei due Stati coinvolti.
Jurisdicción Internacional en materia contractual” del 5 agosto 199493, che contiene solo alcune norme riguardanti il diritto dell’impresa. Al di fuori del MERCOSUR, vi è da segnalare la “Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles” (“CIDIP II”, Montevideo), nata in seno all’OAS (“Organization of American States”)94, che, in assenza di una disciplina autonoma all’interno del Mercato comune, costituisce ancora oggi il principale punto di riferimento in materia commerciale.
Come più volte ribadito, l’esercizio dell’attività di impresa mediante strutture complesse è un fenomeno globale e non stupisce, dunque, che il vuoto normativo abbia assunto anche nell’ambito dei Paesi del MERCOSUR carattere emergenziale95.
Infatti, il gruppo di imprese nella fase fisiologica del suo operare non è regolato da un’espressa disciplina, ed invero, siffatto elemento non trova pacifico riscontro nemmeno nelle normative nazionali.
In particolare, né in Uruguay né in Paraguay96 è prevista una normativa sul tema in esame, ed analoga situazione si riscontra anche in Argentina, sebbene quest’ultima abbia comunque introdotto alcune regole sul trattamento del gruppo insolvente97.
Di contro, il Brasile si è dotato già da molto tempo di un apparato di norme sulle aggregazioni di imprese, contenute nel Capitulo XXI della Ley 6.404 del 15 dicembre 1976 rubricato “Grupos de Sociedades”. Nel diritto brasiliano è operata una distinzione tra gruppi di fatto e di diritto, di matrice dottrinale, che però trova corrispondenza nelle previsioni della legge sopra richiamata. Non si rinviene,
93 Il Protocollo è entrato in vigore il 6 giugno 1996 ed attualmente è vincolante per i quattro
Stati membri del MERCOSUR.
94 “The Organization of American States” è la prima organizzazione di Stati Americani,
della quale fanno parte oggi 35 Stati indipendenti del continente americano.
95 v. BECUE S., Insolvencia transfronteriza: contibuciòn al fortalecimiento del MERCOSUR, in RSTPS, 2016, Vol. 4, n. 7, p. 247 ss.
96 In assenza di una disciplina organica sul trattamento del gruppo, alcune frammentarie
nozioni sono contenute all’interno del Codice civile e fanno per lo più riferimento alla nozione di controllo. Cfr. art. 1074 del Código Civil secondo il quale «se considerarán sociedades
controladas aquellas en las que otra sociedad posee un número de acciones tal que le asegure la mayoría de los votos en las asambleas, o a aquellas que en virtud de vínculos contractuales particulares, están bajo la influencia dominante de otra sociedad»
97 In particolare, è consentito al gruppo di predisporre un unico piano di salvataggio
(procedura analoga al concordato preventivo domestico), con la suddivisione in classi dei creditori di ciascuna società all’interno di una graduatoria. Cfr. ROWAT M., Latin American Insolvency
invece, alcuna regolamentazione del fenomeno nel settore del diritto concorsuale98.
La legislazione messicana non contiene previsioni normative sul gruppo di imprese e, nel settore dell’insolvenza, non è consentito l’accesso a procedure concorsuali coordinate o collegate in ragione dell’appartenenza alla medesima aggregazione.
Nonostante gli impegni profusi dagli Stati membri, il processo di armonizzazione sembra ancora ben lontano dall’essere raggiunto. Si riscontra anche nella comunità degli Stati sudamericani una rilevante eterogeneità delle normative nazionali, tale da rendere difficile un compromesso di matrice convenzionale.
I pochissimi Paesi che hanno – in maniera più o meno dettagliata – emanato una normativa sul gruppo di imprese hanno individuato l’elemento qualificante della fattispecie nella nozione di controllo, a sua volta ricondotto a plurimi fattori (partecipazioni maggioritarie, situazioni di fatto o rapporti contrattuali).
La dottrina aziendalistica sudamericana ha, inoltre, evidenziato la sussistenza di molteplici forme di aggregazione societaria, emancipate dalla nozione di controllo in senso stretto99.
In particolare, il gruppo multinazionale è definito come rete di imprese legate tra loro da partecipazioni societarie reciproche e/o vincoli contrattuali, solitamente caratterizzati da una gestione accentrata che ne coordina le attività su scala internazionale100. Come però attentamente osservato, il controllo non esaurisce le ipotesi di concentrazione di imprese, esistenti anche in presenza di particolari vincoli contrattuali e giuridici (quali ad es. franchising, distribuzione, agenzia, ecc.).
98 In riferimento alla legislazione in materia di insolvenza degli altri Stati, cfr. TORRES M.
M. – CATHRO V., Dead Firms: Causes and effects of Cross – Border Insolvency, Emerald Group
Publishing Limited, 2016, p. 117.
99 Cfr. FAVIER DUBOIS E., “Agrupamientos empresarios en el Derecho Comparado”, in Negocios Internacionales y Mercosur, Ed. Ad Hoc, 1ª edición, Buenos Aires, 1996.
100 Tale è la definizione proposta da SCOTTI L.B., Armonización Legislativa en materia de insolvencia internacional de los grupos económicos:, cit., p. 189, «Estas empresas, grupos, conjuntos multinacionales o transnacionales, en general, son definidos como aquellas compañías entrelazadas entre sí, a través desvinculaciones contractuales y/o participación accionaria recíproca y manejo conjunto con un centro de poder (sociedad matriz, madre o holding) que intenta conducir sus actividades en una escala internacional, para lo cual transfiere fondos, utilidades y negocios de toda índole».