Le aggregazioni di impresa su larga scala costituiscono un fenomeno moderno e di natura estremamente complessa, sicché può ben comprendersi la difficoltà incontrata sul piano nazionale ed internazionale di fornirne una definizione soddisfacente e dagli ampi margini applicativi.
L’elemento che sembra accomunare le nozioni di gruppo rinvenute nei testi normativi sopra indicati è quello del controllo, in quanto costituisce la primordiale forma di vincolo e collegamento tra soggettività giuridiche distinte101. Invero, il problema è risalente ed iniziò a diffondersi al di là delle mura domestiche dei singoli ordinamenti negli anni ’80.
Agli albori della Comunità europea, venne elaborato un progetto preliminare di direttiva in tema di gruppi societari (IX Direttiva CEE del 1984), che riprendeva sul tema le nozioni di collegamento tra società già delineate dalla precedente Direttiva CEE n. 83/349 del 13 giugno 1983. Qualche anno prima (1976), la proposta di settima direttiva sul bilancio consolidato (settore in riferimento al quale si avvertì prima l’esigenza di una regolamentazione del fenomeno) definiva il gruppo come l’insieme di più imprese, caratterizzato dall’esercizio da parte di una di esse di un’influenza dominante sulle altre che pertanto si trovano sottoposte alla «direzione unica» della prima (art. 3)102.
La settima e la nona direttiva CEE sopra menzionate abbandonarono il concetto di “direzione unitaria” per far posto a quello di “controllo”, ritenuto esistente «quando un soggetto (impresa individuale o societaria) detenga la maggior parte dei voti o abbia comunque la possibilità, in virtù di specifiche previsioni statutarie o di particolari accordi, di nominare la maggioranza dei componenti gli organi sociali (controllo c.d. di diritto). Analogo vincolo è
101 Sul punto cfr. AA.VV., Manuale di diritto commerciale, BUONOCORE V. (a cura di),
Torino, 2001, p. 665 ss., ove si osserva che «controllo e gruppo sarebbero fenomeni fra loro
contigui ma concettualmente differenti. Per lo più si ritiene che il controllo rappresenti una condizione necessaria, ma non sufficiente, per aversi un gruppo, il quale sarebbe caratterizzato dalla presenza dell’ulteriore presupposto della c.d. direzione unitaria (ovverossia dall’esercizio da parte della società capogruppo di una effettiva funzione di indirizzo e coordinamento delle attività facenti capo alle diverse unità del gruppo)».
102 Si veda, PAVONE LA ROSA A., Osservazioni sulla proposta di nona direttiva sui gruppi di società, in Giur. comm., 1986, I, p. 831.
ritenuto esistente quando un soggetto esercita un controllo di fatto fondato su una partecipazione minoritaria (controllo c.d. di fatto)»103. A ben vedere, la nozione europea di gruppo adottata oltre trent’anni fa dal legislatore comunitario non si discosta molto dall’attuale versione proposta nel Regolamento UE 848/2015. Tuttavia, già all’epoca della IX Direttiva CEE furono sollevate diverse critiche riferibili alle definizioni adottate ed alle ripercussioni sul piano dell’applicazione della disciplina. Non vi è dubbio, infatti, che gruppo e controllo siano «fenomeni tipologicamente differenti; e che, se non può aversi gruppo in assenza di posizioni di controllo, non ogni vincolo di controllo comporta necessariamente l’esistenza di un gruppo societario»104.
Eppure la legislazione internazionale continua a fondare la definizione di gruppo sull’esistenza di situazioni di controllo di una società nei confronti di altre o di soggezione delle stesse ad una direzione comune, rinvenendo in tale elemento il punto di partenza della disciplina. Tale impostazione costituisce certo il retaggio della tradizionale concezione del gruppo nella visione della risalente dottrina internazionale sul tema105, nonché della legislazione domestica.
Tuttavia, la complessità dell’attuale mercato globale ha dato vita a molteplici gradi e forme di integrazione del gruppo di impresa, non tutte immediatamente riconducibili al modello del controllo come tradizionalmente rappresentato (maggioranza nel diritto di voto o detenzione di partecipazioni rilevanti). Per tale motivo, si rende necessaria l’adozione di una definizione di gruppo più ampia e maggiormente flessibile, che riesca a garantire la prevalenza dell’elemento sostanziale rispetto a quello formale106. Non sono mancati suggerimenti in tal senso da parte della più attenta dottrina: Phillip I. Blumberg, storico ed autorevole Studioso del fenomeno delle aggregazioni di impresa, ha segnalato la necessità del superamento del criterio del controllo in presenza di
103 Sapiente parafrasi resa da PAVONE LA ROSA A., ul. op. cit. 104 Ancora, PAVONE LA ROSA A., ul. op. cit.
105 BLUMBERG P., The law of corporate groups – Bankrupcty law, Boston: Little Brown &
Company, 1985, il quale riteneva che l’esistenza del controllo fosse il solo punto di partenza. In Italia, PAVONE LA ROSA A., «Controllo» e «gruppo» nella fenomenologia dei collegamenti
societari, in Dir. fall., 1985, p. 10 ss.
106 MEVORACH I., Insolvency within multinational enterprise groups, Oxford University
elementi significativi che palesino l’esistenza di un certo grado di integrazione107, individuati in «a) a common public persona featuring a common trade name, logo, and marketing plane; b) financial interdependence in which the parent or the group participate in financing of the subsidiaries, who do not raise their own capital independently; c) administrative interdependence in which the subsidiary operates without its own legal, auditing, tax, public relations, safety, engineering, or research and development departments and relies on its parent personnel for such purposes; and d) group identification of employees with group-wide, rather than company-by-company stock option, retirement, medical insurance, and related benefit plans, and group personnel assignments as executives move through various companies of the group during their careers»108.
Anche la dottrina italiana è approdata alla medesima conclusione, ossia del necessario superamento del concetto di controllo quale elemento qualificante di un’aggregazione di impresa, osservando che «Una nuova (in via di proposta e di affermazione) possibilità può essere di definire il gruppo di società come un insieme di relazioni di controllo caratterizzato da diversi livelli di proprietà e da altre caratteristiche funzionali (comunanza di personale, strategia). L’approccio, ancora una volta, è quello di guardare oltre il controllo per identificare una serie di relazioni che consentano di affermare una più diffusa e marcata responsabilità»109.
L’emancipazione del concetto di gruppo da quello di controllo ed il focus su elementi sostanziali (oltre che formali) identificativi del medesimo potrebbero costituire un valido punto di partenza per l’elaborazione di una definizione di
107 Come osserva correttamente anche WESSELS B., The On-going Struggle of Multinational Groups of Companies under the EC Insolvency Regulation, in 6 Eur. Comp. Law, 2009, p. 169 ss.,
«[w]ithin (multinational) groups of companies, there is an enormous variety of possibilities in the
way these groups are organized, managed, financed, and operated. These differences should play a role when considering new principles or rules to apply in the cross – border insolvency context».
108 BLUMBERG P., The transformation of Modern Corporation Law: The Law of Corporate Groups, in 37 Connecticut Law Rev., 2004 – 2005, p. 605 ss.
109 CARIELLO V., Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative: per una Methodenlehre unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di società, in RDS,
2, 2012, p. 155 ss., il quale osserva, sulla base di uno studio condotto sull’esperienza statunitense, che «laddove si tratti d’identificare i presupposti della responsabilità della società madre, si
insinuano dubbi che il concetto e la fattispecie di controllo tradizionali, basati sulla proprietà comune, siano idonei a definire tutte le fattispecie di responsabilità per come create dall’evoluzione della struttura delle società. In questi casi, occorre “andare dietro ovvero oltre” la società al fine di includere accordi contrattuali nell’ambito del gruppo».
gruppo. Quest’ultima può considerarsi il primo e fondamentale tassello per la costruzione di una disciplina internazionale sul tema, che presenti elementi di specificità in ragione della sussistenza di uno stato di crisi e consenta la predisposizione di un impianto definitorio idoneo alla complessità del fenomeno.
Capitolo II – Le “discipline” della crisi del gruppo transnazionale Sez. I – Il gruppo di imprese in crisi tra fattispecie e disciplina
SOMMARIO: 1. Il trattamento del gruppo insolvente - 2. Il coordinamento tra procedure ed il principio di separazione delle masse. - Tecniche di risoluzione della crisi del gruppo di imprese diverse dal coordinamento: dalla substantive consolidation all’utilizzo dei Protocols Agreements. – 4. Spunti critici sul trattamento del gruppo insolvente.