Gli aspetti di liberalizzazione del settore

La parte più significativa dell’intervento riformatore, nella sostanza, è rinviata alla fonte regolamentare, cui spetta delineare in modo analitico le regole del settore.

In termini di principio, l’art. 23 bis disciplina “l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione”.

Nel seguire tale impostazione di principio e in attuazione delle specifiche finalità stabilite dal comma 10 dell’art. 23-bis, il regolamento contiene, in una logica di liberalizzazione, disposizioni dirette a ridimensionare le barriere all’accesso al mercato.

5.4.2.1. La regola della gara

In primo luogo, il regolamento, nell’individuare, in un’ottica di armonizzazione, le norme applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua), afferma il principio generale della gara. Accanto all’affidamento

tramite gara a imprenditori e società in qualunque forma costituite, l’altra ipotesi ordinaria di affidamento è quella diretta a società mista, a condizione, però, che la selezione del socio avvenga mediante procedura ad evidenza pubblica che abbia per oggetto allo stesso tempo la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio (art. 2, comma 1).

Il regolamento conferma, inoltre, la natura derogatoria dell’in house richiamando i limiti posti direttamente in sede legislativa dall’art. 23-bis, commi 3 e 4 (art. 2, comma 1).

L’art. 2 del regolamento è utile in sede interpretativa, atteso che, rispetto al testo legislativo di rango primario (art. 23-bis, comma 2), afferma con chiarezza che l’affidamento a società miste, alle condizioni stabilite (v. supra), deve considerarsi come modalità ordinaria di affidamento. Tale precisazione trova controprova anche nella Comunicazione dell’Autorità Antitrust del 16 ottobre 2008 “Comunicazione sull’applicazione dell’articolo 23-bis, comma 3, del decreto legge n. 112/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, dalla cui rubrica emerge l’esclusione delle società miste dall’ambito di applicazione dell’art. 23-bis, comma 3³⁰⁹.

La disposizione di chiusura dell’art. 2 del regolamento assegna all’Autorità Antitrust, in forza dell’autonomia organizzativa e funzionale attribuita dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287, il compito di individuare, con propria delibera, le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali di cui all’articolo 23-bis, comma 3, assumono rilevanza ai fini della tutela della concorrenza. L’introduzione di una soglia di rilevanza concorrenziale tende a discriminare le situazioni di minore significatività analogamente a quanto accade nel settore del controllo delle concentrazioni e degli aiuti di Stato (cd. regola de minimis); tuttavia la previsione esclude dalla decisione qualsiasi altro potere amministrativo o organismo (es. Conferenza Unificata o Autorità Ministeriale), affidando in via esclusiva all’Autorità Antitrust un ruolo decisorio in luogo di un ruolo ausiliario di carattere consultivo.

309 Per alcuni spunti critici cfr. G. Guzzo, La nuova disciplina "dualistica" dei s.p.l. di rilevanza

economica e il nodo gordiano delle società miste alla luce della comunicazione dell'AGCM del 16/10/08 e dell'art. 2 della bozza dell'emanando regolamento di attuazione, in www.lexitalia.it, n. 3/2009).

5.4.2.2. Le regole applicabili alla procedura per l’affidamento

La regola generale della gara è corredata da ulteriori disposizioni di dettaglio sulle modalità di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica con la fissazione di standard e regole inderogabili atte a scongiurare il rischio di restrizioni implicite della concorrenza.

Per un verso, le procedure ad evidenza pubblica devono essere indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, definiti dalle competenti autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti. Sia pure genericamente, il regolamento richiede, dunque, che in sede di gara la valutazione delle offerte sia fatta in una prospettiva complessiva e non meramente quantitativa. In questa ottica, i bandi di gara dovrebbero contenere clausole dirette ad introdurre adeguati incentivi all'efficienza e all'innovazione, fondamentali al fine di garantire nel tempo la qualità del servizio.

Per altro verso, la lex specialis delle procedure di gara (in particolare il bando) deve uniformarsi ad una serie di principi, volti alla promozione e alla protezione della concorrenza, che predeterminano in qualche modo il suo contenuto prescrittivo.

In particolare, i bandi di gara per l’affidamento dei servizi pubblici devono escludere privilegi in sede di valutazione delle offerte dei concorrenti per coloro che hanno la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio.

Il potere discrezionale degli enti affidanti nella previsione dei requisiti tecnici ed economici viene espressamente limitato con l’ancoraggio della scelta al principio di proporzionalità rispetto alle caratteristiche e al valore del servizio. Anche la definizione dell’oggetto della gara deve essere tale da assicurare, per un verso, la concorrenza (“garantire la più ampia partecipazione”) e, per altro verso, l’economicità e l’efficienza dell’azione amministrativa ( attraverso “il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma”). Tale previsione è inserita nell’ottica di evitare distorsioni della concorrenza derivanti dalla predisposizione di bandi di gara che includono requisiti non strettamente necessari o non proporzionati rispetto all'esigenza di garantire la capacità economico-finanziaria e operativa delle imprese partecipanti.

Ciò risulta il linea con l’orientamento del giudice amministrativo che, pur riconoscendo il potere discrezionale delle stazioni appaltanti nella fissazione dei requisiti di ammissione, introduce un limite di ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’oggetto del contratto³¹⁰.

Con riferimento all’affidamento a società mista, il rischio che un tale sistema possa risolversi in un pregiudizio alla concorrenza viene scongiurato con il rafforzamento dei limiti in sede di procedura di scelta del contraente. Infatti, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e tariffa del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie.

La scelta dell’amministrazione sulla durata dell’affidamento, da indicare nel bando, viene limitata prendendo come riferimento la tipologia e la rilevanza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso, la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti. Siffatta previsione tende ad evitare situazioni di privilegio a favore degli affidatari, i quali potrebbero conseguire ingiustificate rendite di posizione se il periodo di durata dell’affidamento fosse determinato a prescindere dalla tipologia e dalla rilevanza degli investimenti che l’affidatario è chiamato ad eseguire.

Il regolamento assegna anche al bando di gara la possibilità di escludere la partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese comunque denominati e di consorzi se i soggetti che ne fanno parte possiedono singolarmente i requisiti economici e tecnici richiesti per l’ammissione, a condizione però che tale partecipazione, in base a un’analisi del mercato, sia idonea a produrre effetti distorsivi della libera concorrenza. Tale disposizione è stata prevista, recependo alcune indicazioni dell’Autorità Antitrust che si è espressa sull’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese con riferimento agli appalti pubblici³¹¹. In particolare, se una impresa, che è da sola in grado di partecipare alla gara, si raggruppa con altre imprese, provoca di per sé un effetto anticoncorrenziale riducendo il numero di partecipanti

310 Cfr. T.a.r. Liguria, sez. I, 17 marzo 2006, n. 254.

311

Segnalazione/Parere dell’Autorità Antitrust: BANDI PREDISPOSTI DALLA CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI - CONSIP S.P.A., AS251 decisione 30/01/2003 pubblicata sul bollettino n. 5/2003.

alla gara e la competizione tra gli stessi. In tal modo lo strumento del raggruppamento temporaneo, previsto proprio per favorire la concorrenza dando la possibilità anche alle piccole imprese di partecipare in gruppo alle gare più significative dal punto di vista economico, viene utilizzato in modo distorto con effetti diversi rispetto a quelli pensati dal legislatore. Comunque, la disposizione, per come è costruita, lascia spazio per immaginare che, in particolari circostanze, anche un raggruppamento composto da imprese che da sole avrebbero i requisiti per partecipare alla gara potrebbe essere ammesso sulla base dell’analisi di mercato.

A tutela dell’imparzialità, ma anche del buon andamento il regolamento prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia.

Infine, nel bando devono essere indicati i criteri e le modalità per la determinazione dell’eventuale indennizzo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione.

5.4.2.3. L’acquisto di beni e servizi da parte delle società in house e delle società miste.

In attuazione della lett. a) del comma 10 dell’art. 23-bis il regolamento reca la disciplina dell’acquisto di beni e servizi da parte delle società in house e delle società miste. In particolare, è previsto l’obbligo per le società in house e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, di applicare, per l’acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici”).

E’ previsto, inoltre, che l’articolo 32, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le società di cui al comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si applica se la scelta del socio privato è avvenuta secondo quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera a), del regolamento in commento. Restano ferme le altre condizioni stabilite dall’articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del Codice dei contratti pubblici.

La previsione in parole nasce dall’esigenza, evidenziata anche dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici come da atto di segnalazione al Governo e al

Parlamento in data 26 novembre 2008, di coordinare la disciplina sui servizi pubblici di cui all’art. 23-bis con le disposizioni del Codice e con i principi comunitari relativi agli affidamenti delle società miste con socio “operativo”.

L’art. 32, comma 1, lett. sottopone all’applicazione del Codice le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.

Il comma 3, dello stesso art. 32 del Codice prevede tuttavia una deroga; infatti le società di cui al comma 1, lettera c (v. supra) non sono tenute ad applicare le disposizioni del Codice, limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:

1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;

2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;

3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

Il regolamento interviene sull’ambito di applicazione di tale deroga (in particolare il punto 1) precisando che la deroga si applica solo se il socio è stato scelto secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 1, lett. a) del regolamento in commento. In definitiva, per applicarsi la deroga e dunque non applicarsi il codice, non è sufficiente la scelta del socio con gara, ma lo stesso socio deve essere scelto come socio operativo. Restano immutate, invece le disposizioni di cui ai punti 2) e 3) dello stesso art. 32, comma 3.

5.4.2.4. Distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione.

regolazione e funzioni di gestione in attuazione della lett. c) del comma 10, dell’art. 23-bis.

In particolare, Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei medesimi servizi. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali.

I suddetti divieti operano anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado dei soggetti appena indicati, nonché nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.

Per effetto di tali disposizioni il regolamento evita il rischio di una “cattura” del regolatore o di chi ha poteri di indirizzo e controllo da parte del soggetto regolato o di chi è sottoposto al potere di indirizzo e controllo.

Il regolamento rafforza la posizione di autonomia e l’indipendenza delle società partecipate stabilendo che possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società.

In attuazione dell’art. 23-bis, comma 10, lett. c) il regolamento realizza, dunque, il duplice obiettivo di evitare possibili conflitti di interesse tra ente controllante e ente controllato e di contenere il fenomeno (diffuso nella prassi) della commistione tra politica e amministrazione. Inoltre la disciplina delle incompatibilità tende ad evitare il cosiddetto effetto dei “vasi comunicanti” tra personale politico e personale dirigenziale delle società pubbliche. In tal modo la dirigenza delle società potrà godere di maggiore autonomia e, a valle, di autorevolezza nelle scelte.

I principi di imparzialità e buon andamento nella scelta dell’affidatario vengono perseguiti salvaguardando la posizione di indipendenza dei commissari di gara in modo analogo a quanto previsto nel Codice dei Contratti pubblici (art. 84 del Codice).

servizi pubblici locali non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.

Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale, non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale.

Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Si applicano ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione previste dall’articolo 51 cod. proc. civ..

Nell’ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall’ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né amministratori dell’ente locale stesso.

Nella stessa ottica di salvaguardia dell’imparzialità e del buon andamento va letta la disposizione secondo cui, in caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali ai sensi dell’articolo 23-bis, commi 3 e 4 (affidamento in deroga alla gara), e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore è partecipato dall’ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell’ente locale, alla vigilanza dell’organo di revisione (di cui agli articoli 234 e seguenti del Testo Unico sull’ordinamento degli enti locali).

5.4.2.5. Il regime transitorio degli affidamenti

In attuazione della lett. e) del comma 10 dell’art. 23-bis, il regolamento detta disposizioni sul regime transitorio degli affidamenti.

Gli enti affidanti devono prevedere tempi differenziati per allineare progressivamente alla data del 31 dicembre 2010, prevista dall’articolo 23-bis, comma 9, le gestioni in essere all’entrata in vigore dello stesso art. 23-bis affidate con procedure diverse da quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b), vale a dire

affidamento con gara o affidamento a società mista. Resta fermo il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore, con riguardo alla fase transitoria, qualora antecedente al 31 dicembre 2010.

La disposizione fa decadere, alla data prevista, tutte le gestioni in essere affidate a società aventi i requisiti dell’in house in base alla normativa previgente, con esclusione invece degli affidamenti a società miste che possono continuare a svolgere il servizio affidato con gara.

Un’ancora di salvataggio per le società in house è offerta dal comma 2, dell’art. 9 del regolamento. Infatti, la cessazione del rapporto non si applica alle gestioni in essere alla data di entrata in vigore dell’articolo 23-bis qualora sussistano le condizioni di cui al comma 3, dello stesso art. 23-bis (in situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire nel rispetto dei princìpi della disciplina comunitaria). A tal fine l’ente affidante chiede, entro il 31 maggio 2010 e con le stesse modalità previste dall’articolo 23-bis, comma 4, (in particolare trasmettere la relazione contenente gli esiti della verifica relativa all’analisi di mercato) il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle autorità di regolazione del settore, ove costituite. Il parere deve essere reso nel medesimo termine di cui all’articolo 23-bis, comma 4 (60 giorni dalla ricezione della relazione dell’ente affidante).

Il regolamento esclude espressamente ogni proroga o rinnovo di affidamenti diretti in essere alla data di entrata in vigore dell’articolo 23-bis. Tale previsione è in linea con l’orientamento del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici che, sulla scia del diritto comunitario, esclude in modo sempre più rigoroso qualsiasi deroga al principio della gara alla scadenza degli affidamenti³¹².

In linea con quanto già previsto dall’art. 113 del Tuel e, oggi, dall’art. 23-bis, il regolamento si preoccupa di salvaguardare la posizione delle società quotate in mercati regolamentati. Infatti, queste non sono soggette al potere degli anti affidanti di prevedere tempi differenziati per allineare progressivamente alla date del 31 dicembre 2010, le gestioni in essere.

Le precedenti disposizioni non si applicano al servizio idrico, il cui regime

transitorio resta disciplinato dall’articolo 23-bis, comma 8.

5.4.2.6. Le misure in tema di liberalizzazioni

In attuazione della lett. g) del comma 10, dell’art. 23-bis il regolamento reca specifiche misure in tema di liberalizzazione.

In particolare, gli enti locali verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, circoscrivendo l’attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai soli casi in cui la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità.

Gli enti locali, allo scopo di assicurare agli utenti l’erogazione di servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo, ove necessario, le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe.

Nell’attuare l’art. 23-bis, comma 10, lett. g), il regolamento va nella direzione di limitare il più possibile le “privative comunali”, individuando tutti i settori per i quali – nella garanzia dell’universalità e accessibilità dei servizi pubblici locali – sia possibile immaginare una competizione “nel” mercato e non soltanto “per” il mercato³¹³.

All’attribuzione di diritti di esclusiva ad un’impresa incaricata della gestione