Lungi dal voler «superare» o, ancor peggio, dal volersi sostituire al sistema di valori fondamentali e principi che fondano, alimentano e sostengono l’ordinamento penale, l’analisi economica del diritto penale si può serenamente concepire come strumento ulteriore a cui attingere sia in fase di creazione delle leggi penali, sia in fase di valutazione di leggi già vigenti.
Potrebbe affiancarsi alle maggiori e tradizionali teorie della pena tentando di razionalizzarne gli obiettivi e le potenzialità, al fine di mi- gliorarne le prestazioni, con particolare attenzione alla funzione general preventiva negativa e special preventiva positiva.
L’obiettivo sarebbe quello di offrire ad ogni giurista un bagaglio di conoscenze ulteriori e in particolar modo la dimestichezza con un nuo- vo metodo di approccio ai fenomeni che si intendono disciplinare in modo efficiente, attraverso il controverso strumento penale.
Questo metodo mira ad eliminare i malsani meccanismi che si inne- scano quando si dimentica che le leggi sono una risorsa pubblica e che, in quanto tali, dovrebbero essere ideate in modo da poter effettivamente perseguire gli obiettivi prefissati, possibilmente non riducendosi, come spesso accade, a inutili e/o eccessivi costi per la società.
Questa materia di studio ricorda «agli addetti ai lavori» di ogni livel- lo e settore che la bontà di una legge penale deve essere valutata sulla base degli effettivi risultati raggiunti e non può essere strumentalizzata meramente per ottenere l’inconsapevole consenso popolare di una so- cietà bombardata da troppe «notizie» e pochi dati oggettivi.
L’analisi economica del diritto applicata al diritto penale potenzial- mente rappresenta un utile strumento di valutazione della coerenza di ogni sistema sanzionatorio, rispetto agli obiettivi perseguiti tramite la comminazione della pena (quindi in una prospettiva dogmatica) e un altrettanto utile strumento di formulazione di proposte di modifica, fi-
nalizzate al miglioramento del sistema medesimo (in una prospettiva de lege ferenda di politica criminale)72.
Essa imporrebbe di valutare il corretto rapporto tra certezza e severi- tà della sanzione, individuando la sanzione più efficiente in termini di costi e benefici tra le diverse opzioni normative: pene pecuniarie, misu- re restrittive della libertà, misure alternative alla detenzione73.
In quest’ottica il diritto penale è concepito come strumento di con- trollo sociale tale per cui la criminalizzazione di una condotta è legitti- mata solamente a seguito di una prognosi esauriente sulla effettività di questa scelta di politica criminale rispetto allo scopo perseguito e non per via dell’ineffettività degli altri strumenti di controllo sociale74.
L’efficienza è pertanto la capacità di inibire i comportamenti so- cialmente disfunzionali realizzando un beneficio (l’utilità sociale) sen- sibilmente superiore al costo (il danno sociale) che il reato produce.
In termini strettamente economici una legge è efficiente se interna- lizza le esternalità negative prodotte dalla condotta criminosa.
Il principio di efficienza, dunque, afferma la propria autonomia fun- zionale e si aggiunge, interagendo, ai principi cardine del diritto penale: giustizia ed equità75.
Invero, isolare il concetto di efficienza economica e dunque alloca- tiva e considerarlo in modo esclusivo rispetto ai principi fondamentali
72 Si vedano A. B
ONDI,G. MARRA,P. POLIDORI (a cura di), Il prezzo del reato. La
pena in una prospettiva interdisciplinare, Torino, 2010; A. MANGIONE, Analisi econo-
mica del diritto penale e criminalità organizzata, Catania, 2008, P. SORBELLO, Politica
criminale ed osservanza delle regole. Riflessioni su limiti e possibilità di conversione al razionale dei comportamenti, in Riv. it. dir. proc. pen., vol. 59, n. 4, 2016, pp. 1914
e ss.; si vedano, inoltre, sebbene nell’ambito del diritto ambientale, A.R. GERMANI,
Analisi economica del diritto e ambiente: regole e discrezionalità nei sistemi paese,
Catanzaro, 2008; D. PORRINI, Regolazione in campo ambientale: recenti sviluppi del-
l’analisi economica del diritto, Paper presentato alla XV Conferenza della Società Ita-
liana di Economia Pubblica, Pavia, 3 e 4 ottobre 2003, in http://www.siepweb.it/siep/old
Doc/wp/283.pdf.
73 G. B
ECKER, op. cit., p. 169, G. BECKER, W. LANDES (eds.), Essays in the Eco-
nomics of Crime and Punishment, National Bureau of Economic Research, New York,
1974, pp. 1 e ss.
74 Si veda C.E. P
ALIERO, Il principio di effettività del diritto penale, Napoli, 2011.
75 G. F
dell’ordinamento penale determinerebbe il pericoloso rischio di conflitti con istanze di giustizia sostanziale ed equità76, pertanto non può certa- mente essere considerato dal giurista un valore in sé77.
Una legge efficiente non è necessariamente equa e/o giusta e una legge equa e/o giusta può non essere efficiente. Il livello di efficienza di una legge non corrisponde al suo livello di giustizia ed equità e così, viceversa78.
Ma giustizia ed equità si pongono come limiti al criterio di efficien- za, ed insieme allo stesso dovrebbero orientare le scelte di politica cri- minale verso la massimizzazione del benessere sociale.
In termini di politica criminale, per il giurista, il legislatore o il giu- dice, effettuare un vaglio delle norme non solo in termini di «giustizia» ed «equità» ma anche in termini di efficienza giuseconomica, rappre- senta certamente un utilissimo quid pluris razionalmente e concreta- mente orientato alla miglior soluzione per l’effettivo benessere sociale.
È peraltro indiscutibile il fatto che né il legislatore, né il giudice né il giurista saranno tenuti ad adottare la soluzione più efficiente, in termini economici, qualora la stessa contrasti con ulteriori principi ritenuti pre- valenti e non garantisca la salvaguardia dei diritti fondamentali del- l’uomo.
A tal proposito è necessario ricordare come a fronte di un diritto pe- nale ipertrofico e scarsamente incisivo nella lotta ad alcuni fenomeni criminali, risulta ormai necessario soffermarsi a riflettere sull’importan-
76 W.Z. H
IRSH, Law and Economics: an Introductory Analysis, 3 ed., San Diego, 1999, pp. 6-11;F. DENOZZA, op. cit., p. 7 e ss.
77 Si vedano R. C
OOTER, The Best Right Law: Value Foundations of the Economic
Analysis of Law, in Notre Dame Law Review, 1989, p. 817 e ss.; A. GAMBARO,R. SAC- CO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 2018; U. MATTEI,P.G. MONATERI, Introduzio-
ne breve al diritto comparato, Padova, 1997, p. 86; A.M. POLINSKY,S. SHAVELL, The
Fairness of Sanctions: some Implications for Optimal Enforcement Policy, in American Law and Economics Review, vol. 2, 2000, pp. 223 e ss.; P. DOMINGUEZ,R. STEVEN, The
role of the cost-of-crime literature in bridging the gap between social science research and policy making: Potentials and limitations, in Criminology & Public Policy, vol. 14,
n. 4, 2015, pp. 589 e ss.; D. NAGIN, Cost-Benefit Analysis of Crime Prevention Policies, in Criminology & Public Policy, vol. 14, n. 4, 2015, pp. 583 e ss.
78 U. M
ATTEI, P.G. MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, Padova, 1997, pp. 20 e ss.
za di opzioni legislative efficienti e soprattutto rispettose dei diritti fon- damentali della persona.
In una società sempre più complessa, caratterizzata dall’insorgere di nuove esigenze e fenomeni sociali in continua evoluzione ed espansio- ne da gestire, risulta evidente come sia necessario creare leggi efficienti in grado di orientare le condotte umane in modo coerente agli obiettivi prefissati, proprio al fine di garantire il perseguimento della salubrità sociale, intesa in senso globale, con particolare attenzione per la tutela dei diritti fondamentali.
In un contesto socio-politico quale quello odierno, connotato dal ri- velarsi di continui fallimenti del sistema, è opportuno e indispensabile iniziare ad affrontare il contingente avvalendosi di nuovi modelli o me- todi di approccio per garantire, finalmente, la «produzione» di un si- stema di regole capaci realmente di intervenire per assicurare in modo efficace e sostenibile la salubrità della società e la tutela dei diritti fon- damentali dell’uomo.
L’analisi economica del diritto penale si pone, in questo contesto, come nuovo strumento-antidoto, in grado di concorrere, grazie alle pro- prie tipicità, all’assunzione di scelte politiche obiettivamente efficienti e tutelanti.