2.3.1 La disciplina civilistica
L’operazione di conferimento d’azienda è un’operazione a carattere straordinario che ha la peculiarità di poter perseguire una duplice finalità, quella incrementativa e quella decrementativa delle dimensioni aziendali. A seconda infatti che tale operazione avvenga nella forma dell’”apporto”, andando a costituire così una valida alternativa all’operazione di fusione aziendale, piuttosto che nella forma dello “scorporo”, costituendo allora in questo caso un’alternativa alla scissione aziendale.
Nella dottrina economico-aziendale, in alternativa al termine «conferimento», hanno trovato spesso impiego i termini di «apporto» e «scorporo», a secondo che ci si riferisca all’azienda che riceve il conferimento o a quella che lo effettua159
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Nell’approccio più semplicistico possibile non sarebbe errato definire il conferimento d’azienda come un’operazione che differisce dalla cessione aziendale per il solo corrispettivo. Infatti il conferimento consiste sostanzialmente nell’apportare un insieme di attività e passività precedentemente scorporate in una società destinataria, per riceverne in cambio partecipazioni sociali. Tuttavia tale operazione non ha un’autonoma disciplina giuridica e pertanto per poterla apprezzare e descrivere sarà necessario ricondursi alla disciplina civilistica relativa ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà e alla disciplina generale in tema di conferimenti, dettata specificatamente dal legislatore per le varie forme societarie.
Nonostante comunque l’assenza di una disciplina specifica, è ormai palesemente accettato tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che l’azienda possa costituire oggetto di conferimento.
A tal proposito la Corte di Cassazione con una sentenza del 1995 ha precisato che per quanto sia ammissibile il conferimento avente ad oggetto anche soltanto un “ramo” d’azienda, questo debba essere necessariamente capace di produrre autonomamente reddito:
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[…] Perché si abbia conferimento d’azienda (o di un ramo della medesima) è necessario che venga conferito un complesso di beni di per sé idoneo a consentire lo svolgimento di una determinata attività d’impresa, anche se non necessariamente la stessa esercitata dal conferente. Tale fattispecie ricorre anche quando il nuovo titolare debba integrare l’insieme dei beni trasferiti con ulteriori fattori produttivi; in tal caso occorre, però, che i beni mancanti non siano tali da a alterare l’unità economica e funzionale de complesso aziendale, atteso che non basta che i beni conferiti abbiano fatto parte di un’azienda, ma è altresì necessario che essi, per le loro caratteristiche ed il loro collegamento funzionale, rendano possibile lo svolgimento di una specifica impresa […]160
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A seconda poi che l’oggetto del conferimento si limiti ad uno o più “rami” aziendali, oppure coinvolga l’azienda nella sua totalità, si parlerà rispettivamente di “conferimento parziale” oppure di “conferimento totale”.
Nel caso specifico del “conferimento parziale” questo generalmente, data la difficoltà operativa che si riscontra nel dividere una impresa individuale in diversi rami di attività, sarà un’operazione prevalentemente utilizzata dalle imprese organizzate in forma societaria. Mentre per quanto concerne il “conferimento totale” sarà opportuno valutare se il conferente sia una società piuttosto che un imprenditore individuale. La fattispecie maggiormente rilevante riguarda proprio la conservazione della qualità di imprenditore post-conferimento; sarà necessario verificare, come visto in sede di “cessione d’azienda”, se l’imprenditore individuale che conferisce la propria azienda, continui a rispettare i requisiti richiesti dall’art. 2082 c.c..
Per precisare quanto detto precedentemente, tale operazione assumerà due sfaccettature profondamente differenti a seconda di quello che sarà l’ottica di analisi; parleremo infatti di “scorporo” valutando l’operazione dal punto di vista del “conferente”, mentre parleremo di “apporto” valutando l’operazione dal punto di vista del “conferitario”:
[…] la dottrina economico-aziendale utilizza i termini di «scorporo» e di «apporto» a secondo che ci si ponga dal punto di vista della conferente o della conferitaria.
Inoltre, si è proposta un’ulteriore distinzione a secondo che la società destinata a ricevere il conferimento sia creata ad hoc o sia già operante.
Nel primo caso, si configura un conferimento per scorporazione «in senso stretto» o «scorporo puro» («scorporo per filiazione»).
Nel secondo caso si configura uno «scorporo spurio» (o «scorporo per concentrazione»).
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Tuttavia, lo si deve rilevare, piuttosto ricorrente è una soluzione intermedia che si realizza quando viene presa come società destinataria dello scorporo un’azienda già esistente, ma che possiede i seguenti requisiti:
- sia integralmente controllata dalla scorporante;
- non abbia posto in essere alcuna attività alala data del conferimento.
È chiaro che in questa circostanza, pur mancando la contestualità fra scorporo e costituzione, da un punto di vista pratico si producono i medesimi risultati della prima fattispecie esaminata161.
È inoltre opportuno fare un’ulteriore differenziazione relativamente all’”atto di conferimento”, a seconda che la società conferitaria sia “preesistente” oppure “neocostituita”.
Nel caso di “società preesistente”, l’operazione di conferimento sarà approvata con delibera dell’organo amministrativo, rispettando i “quorum deliberativi” previsti dal codice civile per le diverse tipologie societarie:
Per le società di persone è richiesta l’unanimità;
Per le S.r.l. ex articolo 2479-bis co. 3 c.c. l’assemblea delibera con il voto
favorevole dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale
(salva la possibilità dell’atto costitutivo di prevedere diversi quorum
deliberativi);
Per le S.p.a. ex art. 2368 co. 2 c.c. l’assemblea delibera con il voto
favorevole dei soci che rappresentino più della metà del capitale sociale.
Successivamente vi sarà anche la delibera assembleare fondamentale al fine di autorizzare l’aumento di capitale sociale; tale operazione sarà essenziale per l’assegnazione delle partecipazioni al capitale alla società conferente.L’atto effettivo del conferimento dovrà essere necessariamente redatto da un notaio. Nel caso invece in cui la società destinataria del conferimento venga ad esistenza a seguito dell’operazione di conferimento stesso, l’atto di conferimento coinciderà di fatto con l’”atto di costituzione” della conferitaria, e pertanto dovrà essere iscritto nel Registro delle imprese entro 30 giorni dalla sua redazione.
Come già detto precedentemente l’operazione di “conferimento d’azienda” presenta diversi elementi in comune con quella di “cessione d’azienda”.
Sono infatti applicabili al conferimento le stesse norme previste, e già descritte in tema di cessione, circa il “divieto di concorrenza” ex art. 2557 c.c., la “successione nei
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contratti” ex art. 2558 c.c., la “cessione dei crediti” ex art. 2559 c.c., la “cessione dei debiti” ex art. 2560 c.c., il “mantenimento dei diritti dei lavoratori” ex art. 2112 c.c.. Tuttavia vi è un elemento fondamentale che differenzia queste due operazioni: la “determinazione del prezzo”.
Se infatti in tema di cessione aziendale il prezzo viene stabilito sulla base della valutazione del valore dell’azienda oggetto di cessione, nel conferimento il valore del corrispettivo non potrà essere superiore a quanto determinato dalla stima del valore dei conferimenti effettuata da un perito o da un esperto, seguendo ovviamente la normativa civilistica della forma societaria di riferimento.
Proprio a questo proposito rileva il fatto che il conferimento d’azienda non abbia un’autonoma disciplina civilistica; sarà pertanto essenziale, al fine di determinare il valore del corrispettivo, procedere alla valutazione del conferimento d’azienda, così come si procederebbe in sede di valutazione di conferimenti di “beni in natura” o di “crediti” in S.p.a., in S.r.l. piuttosto che in Società di persone; tenendo però sempre ben presente che in realtà si sta conferendo un insieme di “negozi giuridici”.
L’elemento fondamentale da comprendere quando si analizza la disciplina dei conferimenti nelle varie tipologie societarie, concerne il “capitale sociale” e la necessità del legislatore di tutelare la sua integrità.
È indubbio che nelle società di capitali il capitale sociale assuma un ruolo decisamente più importante rispetto a quello delle società di persone. Se infatti nelle società di persone i soci rispondono illimitatamente con il loro patrimonio personale delle obbligazioni sociali assunte162, nelle società di capitali per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio e pertanto la responsabilità dei soci si limita alle partecipazioni detenute. In queste società il capitale sociale assume la duplice funzione di tutela dei creditori e garanzia per il raggiungimento dell’oggetto sociale, e la rigida normativa che disciplina i conferimenti esprime proprio la necessità del legislatore di salvaguardare tali finalità. Se quanto appena detto è pacificamente applicabile alle Società per azioni, qualche problematica in più, data la maggior libertà lasciata dal legislatore nei conferimenti, sorge in tema di Società a responsabilità limitata, ma sarà a breve oggetto di analisi.
L’art. 2342 c.c. in tema di conferimenti di S.p.a. dispone che:
162 salvo il “beneficio di preventiva escussione” che comporta l’obbligo dei creditori sociali di aggredire prima il capitale e poi rifarsi sul patrimonio personale dei soci solo se questo è incapiente.
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Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro. Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare163.
Il legislatore ammette comunque la possibilità di conferire anche “beni in natura” e “crediti”, purché il loro valore venga attestato da una perizia giurata fatta da un esperto nominato direttamente dal tribunale del territorio in cui ha sede la società. La presenza dell’esperto è fondamentale per la salvaguardia dell’integrità del capitale sociale, in quanto deve attestare , rispondendone personalmente, che il valore dei beni o dei crediti conferiti è per lo meno pari a quello attribuitoli ai fini della determinazione del capitale sociale stesso:
Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l’attestazione che il lavoro è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo.
L’esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’art. 64 del codice di procedura civile164
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Ma l’art. 2343 c.c. prosegue prevedendo un ulteriore elemento di garanzia. Gli amministratori infatti saranno tenuti nel termine di 180 giorni a controllare le valutazioni fatte dall’esperto, e qualora ravvisino che il valore dei beni o dei crediti conferiti fosse stato inferiore ad oltre 1/5 al valore realmente attribuitoli in sede di conferimento, saranno necessariamente tenuti a procedere, al fine di evitare “annacquamento del capitale sociale”, a ridurre quest’ultimo annullando le azioni rimaste scoperte. È fatta salva comunque la possibilità del socio di versare la differenza in denaro.
Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società.
163 Definizione ex art. 2342 c.c..
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Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di altre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versa la differenza in danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto in parte in natura. L’atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caos quanto disposto dal quinto comma dell’art. 2346, che per effetto dell’annullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa ripartizione tra i soci165.
Una rilevante novità è stata apportata dall’art. 1 del D.lgs. numero 142 del 04/08/2008 che ha introdotto l’art. 2343-ter del codice civile. Tale articolo individua delle specifiche situazioni in cui anche dinnanzi a conferimenti di beni o di crediti non sia sufficiente la relazione di stima da parte dell’esperto:
Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non è richiesta la relazione di cui all’art. 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento166.
Alla luce di quanto detto si può affermare quindi che il novero delle “entità” conferibili in S.p.a. è assolutamente ristretto e ben definito e che laddove il conferimento non si sostanzi in denaro, i controlli e le revisioni di stima richieste sono decisamente approfondite.
Se confrontate con questa disciplina sono ancora più apprezzabili le somiglianze e le differenze che il legislatore, e la grande riforma del diritto societario del 2003, hanno voluto attribuire alle Società a responsabilità limitata.
L’art. 2464 c.c. in tema di S.r.l. infatti sancisce la conferibilità di “tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica”. È ravvisabile sin da subito quindi un atteggiamento meno selettivo del legislatore che ammette al conferimento un numero ben più ampio di elementi. La normativa dispone inoltre che al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo debba essere versato almeno il 25% dei conferimenti in denaro oppure la presentazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria che garantisca tale importo:
165 Definizione ex art. 2343, co. 3;4 c.c..
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Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.
Possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica.
Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro.
Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato all’organo amministrativo nominati nell’atto costitutivo almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro e l’intero soprapprezzo o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. I mezzi di pagamento sono indicati nell’atto. Il versamento può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; in tal caso il socio può in ogni momento sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente importo in danaro167.
Nela caso invece di conferimento mediante beni in natura o crediti il loro valore dovrà per forza di cose essere apportato per intero e le quote corrispondenti integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Anche in questo caso il legislatore ammetta la possibilità di sostituire il conferimento in natura o in crediti con una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria, purché però vadano a garantire il 100% del loro valore:
Per i conferimenti di beni in natura e dei crediti si osservano le disposizioni degli artt. 2254 e 2255. Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.
Il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società. In tal caso, se l’atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in danaro presso la società168.
In S.r.l. inoltre, ammettendo la conferibilità “di ogni elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica”, il legislatore ammette l’ingresso al capitale anche a quel socio che apporti soltanto il proprio “lavoro”; ovvero il così detto “socio d’opera”.
167 Definizione ex art. 2646, co. 1-4 c.c..
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Come visto in precedenza la figura del “socio d’opera” non è ammessa esplicitamente nelle Società per azioni, per quanto però l’articolo 2345 c.c. in tema di “prestazioni accessorie”, ammetta la possibilità di emettere degli “strumenti finanziari partecipativi” come contropartita di apporti (nel novero dei quali è possibile di fatto ricomprendere anche il solo “lavoro), che però di fatto non vengono imputati direttamente al capitale sociale:
Oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può stabilire e l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono essere osservate le norma applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni. Le azioni alle quali è connesso l’obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori. Se non è diversamente disposto dall’atto costitutivo, gli obblighi previsti in quest’articolo non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci169
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Come in S.p.a. anche in S.r.l. il conferimento di beni diversi dal denaro comporta una serie di valutazioni.
Tali valutazioni però nelle S.r.l. sono meno ferree, infatti l’art. 2465 c.c. dispone sì l’obbligatorietà della presentazione di una relazione giurata di stima di un revisore legale iscritto nell’apposito registro, ma non si richiede che l’esperto sia nominato direttamente dal tribunale. Niente inoltre viene detto dal legislatore circa la revisione di stima da parte degli amministratori, che come abbiamo visto è un profilo essenziale nella disciplina delle S.p.a.:
Chi conferisce beni in natura o crediti deve prestare la relazione giurata di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro. La relazione, che deve contenere la descrizione dei beni o crediti conferiti, l’ indicazione dei criteri d valutazione adottati e l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo, deve essere allegata all’atto costitutivo. La disposizione del precedente comma si applica in caso di acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei soci fondatori, dei soci e degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tal caso l’acquisto, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, deve essere autorizzato con decisione dei soci a norma dell’art. 2479.
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Nei casi previsti dai precedenti commi si applicano il secondo comma dell’art. 2343 ed il quarto e quinto comma dell’art. 2343-bis170.
Le differenze tra le due discipline analizzate rendono evidente come nelle Società a responsabilità limitata la normativa in tema di conferimenti sia meno rigida; questo ha portato nel corso del tempo a una serie di dibattiti circa il ruolo del capitale sociale in S.r.l.. Ci si è chiesti se di fatto sia possibile attribuire al capitale sociale di S.r.l. lo stesso duplice ruolo che si attribuisce al capitale sociale di S.p.a..
Per quanto senza dubbio sia meno rigida di quella di S.p.a., la disciplina dei conferimenti di S.r.l. presenta comunque una serie di garanzie che non possono essere trascurate.
Infatti anche se l’esperto incaricato della perizia di stima non venga direttamente nominato dal tribunale, questo dovrà comunque necessariamente essere un revisore legale iscritto nell’apposito albo; inoltre, relativamente al “socio d’opera”, per quanto quest’ultimo possa rappresentare una “minaccia” per l’integrità del capitale sociale, l’art. 2464 c.c. si esprime chiaramente e stabilisce che qualora il conferimento venga effettuato in una forma diversa dal denaro, questo possa essere garantito da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria che di fatto non vada a garantire solo il 25% del valore, come nel caso di conferimenti in denaro, ma il suo intero ammontare.
Alla luce di questo non ritengo sia errore considerare anche il capitale sociale di S.r.l. come una garanzia per i creditori e per il raggiungimento dell’oggetto sociale.
Come precisato in precedenza, dato il ruolo di ben minor importanza che ricopre il capitale sociale, decisamente più semplice è la disciplina dei conferimenti per le Società di persone.
In queste tipologie societarie non è previsto infatti l’intervento di un esperto che attesti il valore dei beni conferiti; saranno pertanto i soci stessi che si accorderanno sul valore