3.1.1 La disciplina civilistica
Abbiamo visto come gli istituti giuridici analizzati nel capitolo precedente, per quanto caratterizzati da specifiche peculiarità e per quanto ciascuno oggetto della propria disciplina, realizzino tutti essenzialmente il trasferimento della titolarità del complesso aziendale196.
L’oggetto di questo capitolo sarà invece l’approfondimento della disciplina dell’”affitto di azienda”, come istituto giuridico che non trasferisce la titolarità del
complesso aziendale, ma piuttosto trasferisce dall’affittante all’affittuario il diritto temporaneo di servirsi dell’azienda per fare attività di impresa197; andando così sostanzialmente a creare una dissociazione a carattere provvisorio tra il titolare effettivo dell’azienda e chi dell’azienda si avvale per fare impresa. L’affittuario sarà tenuto, secondo quanto stabilito nel contratto stesso, alla corresponsione nei confronti dell’affittante di un canone periodico a titolo di “canone di locazione”.
A questo proposito ritengo opportuno precisare che la Corte di Cassazione ha stabilito che si può effettivamente parlare di affitto d’azienda quando - oggetto del contratto di locazione è un complesso unitario di beni organizzati a fine produttivo198 – per quanto però la stessa Cassazione ha precisato con un’altra sentenza199 come l’azienda oggetto
di affitto possa essere “inattiva”; andando così a richiedere, pena l’insussistenza del contratto stesso, esclusivamente l’idoneità di tale complesso di beni all’esercizio dell’impresa, e prescindendo pertanto dall’affettiva attività.
195
Definizione ex art. 1, co. 78, let. b), Legge 296/2006. 196
Fatta eccezione per la “cessione di partecipazioni” che realizza il trasferimento della titolarità del capitale e non del complesso aziendale nel suo insieme.
197 Corsivo personale.
198 Con la Sentenza numero 3178 del 07/10/1975.
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Le parti del contratto di affitto potranno essere indifferentemente imprenditori individuali oppure collettivi; con la sola particolarità che qualora l’imprenditore individuale concederà in affitto l’unica azienda di cui è titolare perderà, seppur temporaneamente, lo status di imprenditore:
Gli imprenditori che rappresentano le parti del contratto possono essere indifferentemente imprenditori individuali o società; nel caso di affitto dell’unica azienda di cui è titolare l’imprenditore individuale, laddove questi non intraprenda un’altra attività di impresa, egli perde lo status di imprenditore al punto che, ai fini fiscali, il numero di partita Iva viene sospeso per la durata del contratto200.
Essendo pertanto una disciplina intrinsecamente differente da quelle analizzate in precedenza, appare evidente come anche le ragioni economiche che portano verso un’operazione di questo genere siano specifiche. Vi saranno pertanto casi di affitto propedeutici all’effettiva cessione oppure casi in cui la redditività aziendale è inferiore alla riscossione dei canoni di affitto. L’affitto di azienda è un istituto giuridico utilizzato anche in vista di un “passaggio generazionale”; la sua disciplina permette infatti al senior leader di valutare le capacità gestionali e amministrative del junior
leader senza però di fatto incorrere nell’irreversibilità del trasferimento della titolarità
aziendale.
Nello specifico per la disciplina dell’affitto di azienda il codice civile, con l’articolo 2562201 rinvia all’art. 2561 in tema di “usufrutto d’azienda”:
L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue (2563,2557,2558,2559).
Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e la normale dotazione delle scorte.
Se non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell’azienda, si applica l’arti. 1015.
La differenza tra le consistenze dell’inventario all’inizio e al termine dell’usufrutto è regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto202
.
200
Leo de Rosa, Alberto Russo, Michele Iori, op. cit., p. 449. Il grassetto e il corsivo utilizzati nella citazione sono dell’autore.
201 L’art. 2562 c.c. stabilisce che: «Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche nel caso di affitto di azienda (2557, 2558)».
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A livello però più generico il contratto di affitto trova le sue “origini” nella disciplina dettata dal legislatore civilistico in tema di affitto, ai sensi degli articoli 1615 e successivi. Ed è proprio in questa fase che il legislatore, stabilendo quelli che sono gli elementi imprescindibili di tale contratto, individua i diritti e gli obblighi reciproci di affittante e affittuario. Tale reciprocità degli obblighi è espressione della natura più caratterizzante del contratto di affitto di azienda stesso, come “contratto consensuale a
prestazioni corrispettive”203.
L’affitto d’azienda è un contratto:
- consensuale: il diritto di godimento dell’azienda si perfeziona con il semplice consenso delle parti;
- sinallagmatico (a prestazioni corrispettive): le prestazioni poste rispettivamente a carico di una parte a vantaggio dell’altra sono legate da un nesso di reciprocità; - ad esecuzione continuata e periodica: l’esecuzione si protrae nel tempo, con prestazioni continuative e ripetute204.
Trattandosi a questo proposito di un contratto a prestazioni corrispettive e a esecuzione continuata sarà ai sensi dell’articolo 1623 del codice civile, facoltà delle parti poter richiedere la modificazione del canone periodico o addirittura lo scioglimento del contratto stesso in caso di una importante modificazione del rapporto contrattuale:
Se, in conseguenza di una disposizione di legge (di una norma corporativa), o di un provvedimento dell’autorità riguardanti la gestione produttiva, il rapporto contrattuale risulta notevolmente modificato in modo che le parti ne risentano rispettivamente una perdita e un vantaggio, può essere richiesto un aumento o una diminuzione del fitto ovvero, secondo le circostanze, lo scioglimento del contratto.
Sono salve le diverse disposizioni della legge (della norma corporativa) o del provvedimento dell’autorità205
.
Procedendo quindi nell’analisi della disciplina civilistica che vincola le parti a una serie di obblighi e di diritti, vediamo come subito l’articolo 1617 del codice civile imponga all’affittante la consegna di un’azienda che versi in un ordinario stato di produttività206:
203 Corsivo personale.
204 Francesco Poddighe, op. cit., p. 432.
205 Definizione ex art. 1623 c.c..
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Il locatore è obbligato a consegnare la cosa, con i suoi accessori e le sue pertinenze, in stato da servire all’uso e alla produzione a cui è destinata207
.
Si applicano inoltre all’affittante gli stessi divieti già visti nel precedente capitolo applicati al cedente di azienda, in tema di “divieto di concorrenza”208.
Trovando inoltre applicazione anche in tema di affitto di azienda l’articolo 2112 del codice civile a proposito del “mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda”, l’affittante sarà solidamente obbligato con il cessionario per tutti crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro209.
Relativamente al trasferimento dei rapporti di lavoro è controverso se tale articolo trovi applicazione anche nel caso in cui l’azienda venga trasferita nuovamente dall’affittuario all’affittante nelle ipotesi di cessazione del contratto; probabilmente però è corretto propendere in tal senso verso una soluzione positiva:
Dottrina e Giurisprudenza sono unanimi nel ritenere che la disciplina (art. 2112 c.c.) si applichi anche nel caso di cessazione dell’affitto d’azienda, per qualsiasi causa (quindi anche nella ipotesi di «ri-trasferimento» dell’azienda al proprietario); a condizione, però, che quest’ultimo continui a utilizzare il complesso aziendale per l’esercizio della stessa attività imprenditoriale210
.
L’articolo 1621 del codice civile in tema di “riparazioni” stabilisce inoltre che sono da considerarsi a carico dell’affittante e a carico dell’affittuario rispettivamente le riparazioni straordinarie e quelle ordinarie. Non essendo tuttavia da un punto di vista operativo particolarmente agevole la distinzione tra tale tipologie di riparazioni è sempre opportuno, al fine di evitare di creare controversie dannose e difficilmente
207 Definizione ex art. 1617 c.c..
208 Ex art. 2557 c.c..
209 Definizione ex art. 2112, co. 2, c.c..
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risolvibili pacificamente, disciplinare e dettagliare più materia possibile in sede contrattuale.
Il locatore è tenuto ad eseguire a sue spese, durante l’affitto, le riparazioni straordinarie. Le altre sono a carico dell’affittuario (1576, 1609)211
.
Per quanto concernono invece i diritti dell’affittante, è riservata a quest’ultimo la facoltà d chiedere ai sensi dell’articolo 1618 del codice civile la risoluzione del contratto per inadempimento, qualora l’affittuario non destini all’azienda i mezzi necessari per porre in essere una diligente gestione o qualora muti sensibilmente la destinazione economica della stessa. Si ricorda infatti come il sopracitato art. 2561 in tema di usufrutto, individui l’obbligo dell’affittuario di “gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservarne l’efficienza dell’organizzazione degli impianti e le normali dotazioni delle scorte”212
.
Il locatore può chiedere la risoluzione del contratto, se l’affittuario non destina al servizio della cosa i mezzi necessari per la gestione di essa, se non osserva le regole della buona tecnica, ovvero se muta stabilmente la destinazione economica della cosa213.
È facoltà inoltre dell’affittante quella di intervenire, anche fisicamente, nei luoghi di produzione al fine di controllare l’andamento delle attività e il rispetto da parte dell’affittuario del principio di corretta gestione aziendale:
Il locatore può accertare in ogni tempo, anche con accesso in luogo, se l’affittuario osserva gli obblighi che gli incombono214
.
Relativamente invece all’affittuario come abbiamo già visto, gran parte degli obblighi che gravano su quest’ultimo sono individuati proprio dall’art. 2561 del codice civile; tale articolo infatti stabilisce che l’affittuario sia tenuto a:
esercitare l’attività sotto la ditta che la contraddistingue;
211 Definizione ex art. 1621 c.c..
212 Ex art. 2561, co. 2, c.c..
213 Definizione ex art. 1618 c.c..
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non modificare la destinazione economica dell’azienda;
conservare l’efficienza dell’organizzazione degli impianti e le normali
dotazioni delle scorte;
corrispondere il canone dovuto, nelle modalità stabilite contrattualmente;
non lasciare l’azienda inattiva.
Ai sensi poi dell’ultimo comma dell’art. 2558 del codice civile si applicano anche all’affitto le stesse norme tipiche della cessione in tema di “successione nei contratti”. Stante quindi la possibilità delle parti di escludere l’applicabilità di tale articolo, l’affittuario subentra a titolo universale nei rapporti giuridici facenti capo all’affittante, e specificatamente a tale disposizione, nei contratti ancora aperti alla data della stipula del contratto d’affitto; salvo quelli a carattere strettamente personale che rimangono in capo all’affittante.
Relativamente invece alla “cessione dei crediti” ex articolo 2559 del codice civile e alla “successione nei debiti” ex articolo 2560 del codice civile, manca il riferimento esplicito alla disciplina dell’affitto. Pertanto, per quanto tale argomento sia tuttora fortemente dibattuto, è probabile che tali articoli non producano i loro effetti in sede di affitto, salva la possibilità delle parti di accordarsi per prevederli contrattualmente:
l’art. 2559 c.c. dispone che «la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese». Tuttavia la norma richiama solo la cessione l’usufrutto non l’affitto, di conseguenza l’applicabilità appare dubbia.
La questione dell’applicabilità della norma all’affitto d’azienda è rilevante in quanto l’art. 2559, c.c., in deroga alla disciplina generale dettata dagli artt. 1260 e segg., c.c. non richiede la notifica al debitore ceduto ai fini dell’opponibilità della cessione, ritenendo sufficiente l’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.
Si ritiene, essendo la questione ancora dibattuta, che sia necessario pattuire espressamente nel contratto di affitto il subentro dei singoli crediti, con l’applicazione delle norme di cui agli artt. 1260 e segg.; la cessione diverrebbe opponibile ai terzi per effetto della notifica o accettazione ex art. 1265. […]215
. […] per i debiti vale il medesimo discorso fatto per i crediti infatti l’art. 2560, c.c. prevede espressamente che nel caso di cessione l’alienante non è liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’impresa (se non risulta che i creditori vi abbiano consentito), ma il Legislatore non ha ritenuto di effettuare nessun rinvio all’affitto d’azienda.
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Nell’affitto d’azienda l’affittuario non assume alcuna responsabilità nei confronti dei creditori del soggetto affittante, allo stesso modo l’affittante al termine del contratto non risponderà dei debiti contratti dall’affittante. Il Legislatore ha previsto espressamente il passaggio dei debiti dal locatore all’affittuario solo in caso di debiti derivanti da rapporti di lavoro subordinato e di debiti d’imposta. Il contratto di affitto può comunque prevedere il trasferimento dell’affittuario dei debiti dell’affittante, che però non sarà liberato se il debitore non dà il suo consenso (art. 1273, c.c.)216.
È essenziale inoltre notare come in sede di affitto sia indispensabile redigere un “inventario iniziale” che vada a riepilogare tutti quelli che sono i beni oggetto dell’azienda concessa in affitto. Non è possibile prescindere da tale operazione in quanto il legislatore riconosce all’affittuario il diritto di alienare e di acquisire, durante il periodo di affittanza e nell’ottica dello svolgimento dell’attività di impresa, beni aziendali. Alla fine del periodo di affitto quindi si procederà alla redazione di un “inventario finale” e in base al fatto che la differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio e al termine del periodo di affittanza sia positiva oppure negativa, l’affittuario dovrà rispettivamente corrispondere oppure ricevere un “conguaglio in denaro” all’affittante.
In quest’ottica ovviamente l’affittuario sarà portato a cercare di incrementare il più possibile il valore dell’azienda ricevuta in affitto; l’art. 1620 del codice civile tuttavia individua delle restrizioni al diritto di iniziativa economica riservato a quest’ultimo. Tale articolo infatti stabilisce che l’affittuario non ha in ogni caso il diritto di imporre obblighi all’affittante, di arrecargli danni intaccando la sua sfera patrimoniale e in ogni caso di intraprendere iniziative economiche che non siano conformi all’interesse della produttività:
L’affittuario può prendere le iniziative atte a produrre un aumento di reddito della cosa, purché esse non importino obblighi per il locatore o non gli arrechino pregiudizio, e siano conformi all’interesse della produzione217
.
Tra gli obblighi dell’affittuario è importante inoltre annoverare il divieto attribuitogli dal legislatore circa la possibilità di concedere l’azienda in “subaffitto” senza il consenso dell’affittante. La violazione di tale divieto è causa di risoluzione del contratto stesso.
216 Leo de Rosa, Alberto Russo, Michele Iori, op. cit., p. 455.
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L’affittuario non può subaffittare la cosa senza il consenso del locatore […]. La facoltà di cedere l’affitto comprende quella di subaffittare; la facoltà di subaffittare non comprende quella di cedere l’affitto218
.
A questo proposito però ai sensi dell’articolo 36, comma 1 della Legge 392/78219 il
conduttore ha la facoltà sublocare l’immobile oppure cedere il contratto di locazione anche senza il consenso da parte del locatore, purché però venga congiuntamente ceduta, oppure locata l’azienda. Al locatore è riconosciuta in ogni caso la possibilità di non liberare l’affittuario:
Nell’affitto di azienda, il conduttore può cedere il contratto di locazione insieme all’azienda senza il consenso del locatore, ma quest’ultimo può decidere di non liberarlo; quindi, il vecchio conduttore resta obbligato solidalmente nei confronti del proprietario se il nuovo inquilino non adempie. Lo prevede l’articolo 36, comma 1, della legge 392/78. Ma la legge non regola il caso inverso, cioè quello in cui sia il cedente a essere moroso nel pagamento dei canoni maturati prima della cessione del contratto. La Cassazione aveva affermato (nella sentenza 10485/04) che il conduttore cessionario subentrato nel contratto di locazione doveva risponde comunque verso il locatore ceduto delle obbligazioni non adempiute dal cedente, salva poi l’azione di rivalsa. Il tribunale di Milano è di diverso avviso e, con la sentenza 12507 del 23 ottobre, ha respinto la richiesta, avanzata dal locatore nei confronti del nuovo conduttore, di pagare i canoni non versati da chi gli ha ceduto l’azienda, insieme con il contratto di locazione. Il giudice milanese non si discosta dal principio generale di piena validità della diversa volontà delle parti: nel caso esaminato, il cedente aveva contrattualmente assunto obbligo di manleva a favore del cessionario per ogni debito relativo al rapporto locativo precedente la cessione del contratto, compresi i canoni rimasti eventualmente arretrati. Né va considerato il rilievo per cui al locatore sarebbe così impedito di agire nei confronti dell’unico conduttore dopo la cessione del contratto per ottenere la risoluzione per inadempimento: data la retroattività di questa declaratoria, il ragionamento posto a fondamento della sentenza in esame è convincente perché non esclude la possibilità per il locatore ceduto di citare in giudizio sia l’originario conduttore sia il cessionario attuale conduttore subentrato nel rapporto locatizio per ottenere, una volta accertata la morosità, lo scioglimento del rapporto locativo. Il subentro del cessionario dell’azienda nel rapporto di locazione è una facoltà concessa al cedente e non un effetto automatico del
218 Definizione ex art. 1624 c.c..
219
« Il conduttore può sublocare l'immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi, per gravi motivi, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Nel caso di cessione il locatore, se non ha liberato il cedente, può agire contro il medesimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte». Definizione disponibile online sul sito: http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1978- 07-27;392!vig=.
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trasferimento dell’azienda (sentenza 23087 del 30 ottobre 2014 della Cassazione), quindi ben vengano gli accordi tra le parti diretti a disciplinare anche i rapporti pregressi. L’originario conduttore, d’altro canto, è stato scelto dal locatore, quindi nessun rimprovero può essere mosso al cessionario che per nulla ha influito sull’inadempimento del suo dante causa220
.
Inserisco una tabella riepilogativa degli obblighi delle parti:
Tabella 3.1 – Obblighi delle parti
Affittante conservare l’azienda in condizioni da poter servire all’uso
previsto dal contratto;
provvedere alle riparazioni straordinarie
non fare concorrenza all’affittuario
cooperare per facilitare il disbrigo degli adempimenti del caso.
Affittuario non modificare la destinazione dell’azienda;
non cessare arbitrariamente la gestione;
esercitare l’attività sotto la ditta che la contraddistingue;
provvedere alla conservazione dell’efficienza e
dell’organizzazione dell’azienda;
corrispondere il canone pattuito.
Fonte: Sistema Frizzera, Operazioni Straordinarie221
Per quanto concerne invece lo “scioglimento del contratto”, stante il fatto che il contratto può “estinguersi” o comunque “risolversi” a seguito di differenti fattispecie, è fatta salva la possibilità delle parti di prevedere un “diritto di prelazione” riconosciuto all’affittuario circa una successiva ipotetica cessione dell’azienda stessa. L’estinzione naturale del contratto si ha a seguito del raggiungimento del termine di scadenza, a patto che ovviamente tale termine sia stato fissato in sede contrattuale. In caso contrario le parti, previo un congruo preavviso, hanno diritto di recesso:
Se le parti non hanno determinato la durata dell’affitto, ciascuna di esse può recedere dal contratto dando all’altra un congruo preavviso (1569, 1574, 2118). Sono salvi (le norme corporative e) gli usi che dispongono diversamente222.
220
Articolo del Sole24Ore “Cessione del contratto di affitto d’azienda: il nuovo conduttore non paga i vecchi canoni” di Augusto Cirla, del 17/11/2014. Articolo disponibile online sul sito: http://www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com/art/civile/2014-11-13/cessione-contratto-affitto-d-azienda-nuovo- conduttore-non-paga-vecchi-canoni-181652.php?uuid=ABn8BdDC.
221 Leo de Rosa, Alberto Russo, Michele Iori, op. cit., p. 454. Il grassetto presente nella tabella è dell’autore.
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Detto questo, il contratto di affitto può estinguersi anticipatamente ai sensi dell’articolo 1626 del codice civile per “incapacità o insolvenza dell’affittuario”:
L’affitto si scioglie per l’interdizione, l’inabilitazione o l’insolvenza dell’affittuario (Fall. 80), salvo che al locatore sia prestata idonea garanzia per l’esatto adempimento degli obblighi dell’affittuario223
.
Vi sarà estinzione anticipata laddove l’affittante decida di cedere anticipatamente l’azienda oggetto del contratto di affitto:
Se si è convenuto che l’affitto possa sciogliersi in caso di alienazione, l’acquirente che voglia dare licenza all’affittuario deve osservare la disposizione dell’art. 1616. […]224
.
Laddove invece a seguito della cessione dell’azienda sia l’affittuario stesso ad