Il contesto dei Multilateral Environmental Agreements (MEA's)

Con riferimento all'ambito dei MEAs, le esigenze di evoluzione e di rapidità dei meccanismi di adattamento delle disposizioni, al mutare dei bisogni e delle problematiche della società e del diritto, sono principalmente e solitamente esaudite, a livello delle conferenze degli Stati parte di un determinato MEA (le c.d. CoP). Tali istituzioni si caratterizzano per una natura piuttosto 'ibrida'154_{: sono conferenze} diplomatiche, tuttavia rivelano molte somiglianze con gli organi delle organizzazioni internazionali, se considerate come 'autonomous institutional arrangements’: in altre parole 'many MEAs [...] establish an institutional framework [...] called autonomous institutional arrangements, in the form of CoPs [...] to develop and control their parties' environmental commitments, rather than setting up formal international governmental organizations of the traditional kind'155_.

Come avviene per le organizzazioni internazionali, infatti i MEAs costituiscono un organo nel quale tutti gli Stati parte sono rappresentati. Tali istituzioni sono variamente denominate conferenze o meetings degli Stati parte o executive Bureau, per indicare la loro funzione meno formale, rispetto agli organi plenari delle organizzazioni internazionali tout court: non hanno ad esempio una sede permanente, bensì si incontrano in luoghi diversi a seconda delle decisioni da adottare156_.

Ciò che interessa ai fini della presente trattazione è come le CoP siano aperte a tutte le parti del trattato, ovvero -per usare le parole di Nolte- costituiscano un vero e

153 _{VAN DAMME, Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body, Oxford University Press, Oxford,} 2009, a p. 202.

154 _{BUGA, Modification of Treaties cit., a p. 338.}

155 _{CHURCHILL, ULFSTEIN, "Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral} Environmental Agreements: A Little-Noticed Phenomenon in International Law", in American Journal of International Law, Vol. 94 (2000), pp. 623-659, a p. 658.

156 _{Altri ancora le definiscono come conferenze ad hoc, data l'assenza della previsione di ampi poteri} espressi o impliciti da parte del trattato costitutivo. SOMMER, "Environmental Law-Making by International Organizations", in Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Volkerrecht, Vol. 56 (1996), pp. 628 e ss., a pp. 629-633.

proprio ‘vehicle for the continuing and evolving expression of the will of the parties, and allowing for the concretization and adaptation of treaty provisions over time’157_. Pertanto, come visto nel corso del primo capitolo -nel quale sono state equiparate, assecondando la coerente classificazione operata dalla CDI, non agli organi di un'organizzazione internazionale, bensì ai c.d. treaty bodies rappresentativi della totalità delle parti del trattato-158 _{esse sono in grado di porre in essere prassi successiva} rilevante ai sensi dell'articolo 31 (3) (b) della Convenzione di Vienna, in relazione al trattato che le istituisce.

Inoltre, proprio in seno alle CoP, si nota come, in specifici casi, gli Stati parte tendano a discostarsi dalle disposizione del trattato, senza tuttavia ricorrere alle procedure formali di revisione. In altre parole è possibile in quest'ambito rintracciare un'ulteriore conferma della valenza modificativa posseduta dalla prassi successiva. Tale circostanza, in particolare, si sarebbe verificata nel 1990 in occasione delle revisioni apportate al Protocollo di Montreal dalla CoP del medesimo159_{. Il Protocollo} di Montreal è un trattato internazionale volto a ridurre la produzione e l'utilizzo delle sostanze in grado di impoverire lo strato di ozono160_{. Entrato in vigore nel 1989, è} stato poi sottoposto ad una serie di revisioni ad opera della sua CoP161_{; prima fra} tutte quella avvenuta a Londra nel 1990162_{. Quest'ultima conferenza, in particolare,} decise che le revisioni accordate in quella sede dovessero entrare in vigore al deposito di venti ratifiche, invece che alla più elevata soglia due terzi delle parti, richiesta dal protocollo163_.

157 _{NOLTE, "Third Report on Subsequent Agreements and Subsequent Practice of States Outside of} Judicial or Quasi-Judicial Procedings", in NOLTE (ed.), Treaties and subsequent Practice, Oxford University Press, Oxford 2013, pp. 307-384, a p. 365.

158 _{si veda par. 10.4.3. del Capitolo I.}

159 _{Sul punto ROMANIN JACUR, The dynamics of Multilateral Environmental Agreements - Institutional} architectures and law-making processes, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, a pp. 125-129.

160 _{Montreal Protocol on Substances that Deplete the Ozone Layer, 16 settembre 1987, entrato in vigore il 1} gennaio 1989, Montreal, 1522 UNTS 3.

161 _{Copenhagen Amendment to the Montreal Protocol, 25 novembre 1992, Copenhagen, 1785 UNTS 517;} Montreal Amendment to the Montreal Protocol, 17 settembre 1997, Montreal, 2054 UNTS 522; Beijing Amendment to the Montreal Protocol, 3 dicembre 1999, Pechino, 2173 UNTS 183; Kigali Amendment to the Montreal Protocol, 15 ottobre 2016, non in vigore, Kigali, UN Doc. C.N.872.2016.TREATIES- XXVII.2.f.

162 _{London Amendment to the Montreal Protocol, 29 giugno 1990, Londra, 1598 UNTS 469.}

163 _{Il protocollo di Montreal segue la procedura di revisione prevista dalla Vienna Convention for the} Protection of the Ozone Layer (firmata 22 marzo 1985, entrata in vigore il 22 settembre 1988, Vienna, 1513 UNTS 293) all'articolo 9, rubricato 'Amendment of the Convention or Protocols' (la regole delle ratifiche è prevista al pragarfo 5). Ciò in forza del richiamo operato dall'articolo 14 del Protocollo di

Ciò averbbe consentito un'accelerazione del procedimento di revisione, che, altrimenti, sarebbe stato rallentato dal crescente numero di adesioni che il Protocollo stava in quegli anni sperimentando164_.

La scelta della CoP contrastava con le regole sulla revisione contenute nel trattato; inoltre dalla CoP del 1990, l'entrata in vigore delle revisioni successive ha seguito la medesima, attenuata e meno gravosa, procedura. Tali decisioni del CoP, considerate nel loro insieme, si può dire abbiano avuto l'effetto di modificare la disposizione del trattato165_.

L'ipotesi della modifica de facto può essere rinvenuta anche con riferimento alla

UNECE Water Convention. La Convenzione, in vigore dal 1996, non prevedeva la

possibilità di accessione al trattato da parte dei Paesi fuori dall'area UNECE; la configurabilità di tale ipotesi richiedeva la modifica degli articoli 25 e 26 della

Montreal. Si veda anche articolo 11 (4) (h) del protocollo di Montreal sulle funzioni della relativa CoP. L'articolo 9 (5) della Convenzione stabilisce che: '5. Ratification, approval or acceptance of amendments shall be notified to the Depositary in writing. Amendments adopted in accordance with paragraphs 3 or 4 above shall enter into force between parties having accepted them on the ninetieth day after the receipt by the Depositary of notification of their ratification, approval or acceptance by at least three-fourths of the Parties to this Convention or by at least two-thirds of the parties to the protocol concerned, except as may otherwise be provided in such protocol. Thereafter the amendments shall enter into force for any other Party on the ninetieth day after the Party deposits its instrument of ratifica- tion, approval or acceptance of the amendments' (enfasi aggiunta).

164 _{In quella circostanza infatti il Working Group della CoP del Protocollo di Montreal aveva affermato} che ' [t]he Parties to the Montreal Protocol have recognized that in the Convention some express provisions should be made for a more expeditious amendment procedure. The main reason for this is the growing number of Parties that have joined the Protocol. [...] For such a large number, the threshold of ratification by two-thirds of the Parties before an amendment can enter into force is very high. [...] It seems quite advisable to provide for a more expeditious amendment procedure in the legal instruments themselves' UN Doc. UNEP/OzL.Pro/WG. 3/3/2, 15 agosto 1991.

165 _{Si vedano le revisioni di Copenhagen del 1992 (1785 UNTS 517), di Montreal del 1997 (2054} UNTS 522), di Pechino del 1999 (2173 UNTS 183) e di Kigali del 2016. Sul punto ROMANIN JACUR, The dynamics of Multilateral Environmental Agreements cit., a p. 128, che riconduce la configurabilità di tale modifica all'ipotesi prevista dall'articolo 41 della Convenzione di Vienna del 1969; WERKSMAN, "The Conference of Parties to Environmental Treaties", in WERKSMAN (ed.), Greening International Institutions, Earthscan Publications Limited, Londra, 1996, 55-68, a p. 61: 'In order to expedite the development of the regime, the Parties to the Protocol have effectively overridden these provisions, adopting, on two occasions, amendments that have entered into force with the ratification of only twenty Parties to the Protocol'. Si veda anche CHURCHILL, ULFSTEIN, "Autonomous Institutional Arrangements cit.", a p. 637. BRUNNÉE, "COPing with Consent: Lawmaking under Multilateral Environmental Agreements", in Leiden Journal of International Law, Vol. 15 (2002), pp. 1 e ss., a p. 31.

Convenzione stessa166_.

Nel 2003 pertanto, la CoP aveva provveduto a modificare l'articolo 25, nel rispetto delle regole di revisione formale (articolo 21). L'articolo 25 (3) della Convenzione, come modificato, stabilisce che:

'Any other State [...] that is a Member of the United Nations may accede to the Convention upon approval by the Meeting of the Parties. [...]Any such request for accession by Members of the United Nations shall not be considered for approval by the Meeting of the Parties until this paragraph has entered into force for all the States and organizations that were Parties to the Convention on 28 November 2003'167_. In altre parole le richieste di accessione degli Stati extra UNECE sarebbero state prese in considerazione solo dopo l'entrata in vigore del presente emendamento, attraverso l'accettazione di tutte le parti della Convenzione al 2003.

La modifica creava una frizione con la procedura di revisione formale che continuava a prevedere all'articolo 21 (4) che: '[a]n amendment to the present Convention shall be adopted by consensus of the representatives of the Parties to this Convention present at a meeting of the Parties, and shall enter into force for the Parties to the Convention

which have accepted it on the ninetieth day after the date on which two thirds of those Parties

have deposited [...] their instruments of acceptance [...]'

Nel 2013, la nuova versione dell'articolo 25 (3), recante l'apertura ai membri non appartenenti alla regione UNECE, entrava quindi in vigore ma non secondo la regola dedotta nella disposizione modificata, bensì in accordo con la procedura di revisione formale contemplata all'articolo 21 (4): infatti, non tutti gli Stati parte della Convenzione al 2003 avevano ratificato l'emendamento, come richiesto dall'articolo 25 (3) della nuova versione.

La CoP, nella consapevolezza di trovarsi in una situazione di stallo, che avrebbe rischiato di rallentare il procedimento di accessione dei nuovi membri, decise di aggirare quanto sancito dalla nuova formulazione di cui all'articolo 25 (3), fino a che questa non fosse entrata formalmente in vigore, affermando genericamente che: 'any

166 _{ROMANIN JACUR, The dynamics of multilateral environmental agreements cit., a pp. 128-130. The} Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes (Water Convention), 17 marzo 1992, in vigore il 6 ottobre 96, Helsinki, 1936 UNTS 269.

167 _{Amendments to Articles 25 and 26 of the Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses} and International Lakes, 28 novembre 2003, in vigore ai sensi dell'articolo 21(4) della Water Convention, Madrid, UN Doc. ECE/MP.WAT/14;C.N.639.2012.

future request for accession is welcomed and, therefore, shall be considered as approved by the Meeting of the Parties', ovvero pre-approvando tutte le future richieste di accessione da parte di membri extra area UNECE168_.

La CoP dunque avrebbe informalemente, de facto modificato una disposizione peraltro già oggetto di formale revisione, rinvenendo come il requisito in essa dedotto fosse divenuto eccessivamente gravoso169_.

Nel caso di specie si è trattato di un'unica decisione, pertanto forse inquadrabile più precisamente nell'ambito dell'accordo successivo modificativo ex articolo 39 della Convenzione di Vienna. Tale evenienza tuttavia non può che confermare l'inadeguatezza dei metodi formali di revisione, che, seppure correttamente esperiti, richiedono il contestuale intervento di meccanismi informali ad adiuvandum.

Infine un ultimo caso, che può essere menzionato in questo contesto, concerne, come rilevato da Romanin Jacur, il meccanismo di conformità previsto dall'articolo 18 del Protocollo di Kyoto170_{. La disposizione in particolare prevede che la CoP} 'serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall [...] approve appropriate and effective procedures and mechanisms to determine and to address cases of non- compliance with the provisions of this Protocol [...]'. La norma specifica molto chiaramente però come qualsiasi misura attivata dalla CoP, per essere giuridicamente vincolante, debba essere adottato attraverso la procedura utilizzata per le revisioni al Protocollo stesso171_.

Tuttavia, la CoP scelse di ricorrere all'articolo 18, applicando provvisoriamente le decisioni e le sanzioni adottate, quali ad esempio la sospensione delle parti dal meccanismo di flessibilità, rendendole sin da subito vincolanti, senza attendere il compimento della procedura di revisione172_.

168 _{ECONOMIC COMMISSION FOR EUROPE, "Meeting of the Parties to the Convention on the} Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes- Report of the Meeting of the Parties on its sixth session", Roma, 28–30 Novembre 2012, UN Doc. ECE/MP.WAT/37/Add. 2.

169 _{ROMANIN JACUR, "The Sixth Meeting of the Parties of the Water Convention: Achievements,} New Tools and Futuure Challenges", in Environmental Policy and Law, Vol. 43 (2013), pp. 42-45, a p. 42. 170 _{Si veda ROMANIN JACUR, The dynamics of multilateral environmental agreements cit., a pp. 131-132.} 171 _{Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention On Climate Change, 11 dicembre 1997, in} vigore il 16 febbraio 2005, Kyoto, 2303 UNTS 162.

172 _{NOLTE, "Third Report on Subsequent Agreements and Subsequent Practice of States Outside of} Judicial or Quasi-Judicial Procedings", in NOLTE (ed.), Treaties and subsequent Practice, Oxford University Press, Oxford 2013, pp. 307-384, a p. 356. "Annual Report of the Compliance Committee