9.3. La necessità che la prassi sia 'motivated by the treaty'
9.9.4. Organi composti da esperti indipendenti e altri non-State actors
Spesso i trattati, soprattutto in materia di diritti umani, prevedono la costituzione di organi composti da esperti, con compiti di controllo, di elaborazione di standard, di interpretazione, ovvero, più in generale, preposti a una migliore applicazione della convenzione. Ad esempio nell'ambito dei diritti umani, i comitati stabiliti dalle Convenzioni delle Nazioni Unite, hanno la funzione di valutare i reports inviati dagli Stati membri e di ricevere comunicazioni e reclami provenienti da individui o Stati o gruppi di Stati303.
Tali organi, spesso denominati comitati, si caratterizzano proprio per il fatto che i membri non seguono istruzioni impartite dai singoli Governi, poichè siedono a titolo personale e in forza delle loro competenza, non in quanto rappresentanti degli Stati parte. I loro atti sono variamente denominati, ma tendenzialmente, spesso per esplicita disposizione, non sono legalmente vincolanti; è chiaro tuttavia come le loro pronunce abbiano spesso necessariamente a che fare con l'interpretazione.
La CDI nel suo ultimo report presta notevole attenzione all'analisi di questi
non-State actors e, pur riconoscendogli un rilevante ruolo nella fase di valutazione della
prassi successiva degli Stati, naturalmente giunge all'ovvia conclusione che, alla luce della composizione che li caratterizza, i loro atti non possano costituire di per se stessi prassi successiva ai sensi dell'articolo 31 (3) (b) della Convenzione di Vienna, 'since this provision requires a subsequent practice of the parties that establishes their agreement regarding the interpretation of the treaty'304.
Le pronunce dei comitati possono tuttavia, come si accennava, dare impulso o fare
303 Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, 19 Dicembre 1966, 999 UNTS 302. Oltre al Comitato sui diritti umani, istituito dagli articoli 28-45 dell'International Covenant on Civil and Political Rights, New York, 19 dicembre 1966, 199 UNTS 171, altri esempi di comitati costituiti da esperti sono il Comitato sull'eliminazione della discriminazione razziale istituito dagli articoli 8-14 dell' International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, New York, 7 marzo 1966, 660 UNTS 195.; il comitato sui diritti del fanciullo, istituito dagli articoli 43-45 della Convention on the Rights of the Child, New York, 20 Novembre 1989, 1577 UNTS 3. Merita poi di essere ricordato in materia di diritto del mare, la Commissione sui limiti della piattaforma continentale istituita dall'articolo 76 (8) della UN Convention on the Law of the Sea, Montego Bay, 10 Dicembre 1982), 1833 UNTS 3.
304 ILC, "Report on Subsequent Agreement and Subsequent Practice cit.", 2016 (A/71/10), a p. 228- 240. Si veda anche KADELBACH, "The International Law Commission and role of subsequent practice as a means of interpretation under Articles 31 and 32 VCLT", in Questions of International Law, Vol. 48, 2018, pp. 5-18, a p. 12-13.
riferimento o rilevare, portandola alla luce, una prassi successiva delle parti ex 31 (3) (b)305.
Ciò può avvenire, ad esempio, laddove una risoluzione di un organo rappresentativo di un'organizzazione internazionale, quale l'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, faccia esplicito riferimento a una pronuncia del comitato di esperti, oppure, ancora, laddove un atto del comitato produca una totale assenza di reazioni, quando il contesto le richiederebbe.
Tra gli esempi di altri non-State actors i cui atti possono essere rilevanti ai fini della trattazione per la loro capacità di riflettere una prassi ex 31 (3) (b), ovvero ai sensi dell'articolo 32, merita di ricevere attenzione l'ICRC (International Committee of the
Red Cross)306. Oltre ad agire sulla base di un mandato generale conferitole dalle quattro Convenzioni di Ginevra307 e dallo Statuto del Movimento308, l’ICRC, occasionalmente, produce linee guida interpretative sulle Convenzioni di Ginevra e relativi protocolli, in forza di quanto stabilito dall’Articolo 5(2) del suo Statuto:
“The role of the International Committee, in accordance with its statutes, is in particular:[...] (g) to work for the understanding and dissemination of knowledge of international humanitarian law
305 MECHLEM, “Treaty bodies and the interpretation of human rights“, in Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 42., 2009, pp. 905-947, a pp. 920-921. SCHLÜTTER, “Aspects of human rights interpretation by the UN treaty bodies”, in KELLER, GROVER, UN Human Rights Treaty Bodies: Law and Legitimacy, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 261-319, a pp. 289-290. ILA (International Law Association - Committee on International Human Rights Law and Practice), “Final report on the impact of findings of United Nations Human Rights treaty bodies”, Report of the Seventy-first Conference, Berlin, 2004, disponibile a http://www.ila- hq.org/index.php/committees (accesso 9 gennaio 2018), a p. 6, par. 21 e ss..
306 Si veda http://www.icrc.org/eng/who-we-are/mandate/index.jsp e GASSER, The International Committee of the Red Cross (ICRC), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2013, par 20. Il lavoro dell’ ICRC è basato sulla Convenzione di Ginevra del 1949 e i suoi Protocollo aggiuntivi, sul suo Statuto (e quelli dell’ International Red Cross and Red Crescent Movement) e sulle risoluzioni dell’ International Conferences of the Red Cross and Red Crescent. L’ICRC è un’organizzazione indipendente, neutrale volta ad assicurare la protezione umanitaria e l’assistenza per le vittime della guerra e della violenza armata. Agisce nelle situazioni di emergenza e allo stesso tempo promuove il rispetto per il diritto internazionale umanitario e la sua attuazione a livello nazionale.
307 Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Ginevra, 12 Agosto 1949, 75 UNTS 31; Convention for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, Ginevra, 12 Agosto 1949, 75 UNTS 85; Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, Ginevra, 12 Agosto 1949, 75 UNTS 135; Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, Ginevra, 12 Agosto 1949, 75 UNTS 287.
308 Statutes of the International Red Cross Crescent movement, adottato dalla 25esima International Conference of the Red Cross a Ginevra, e modificato ne 1995 e nel 2006.
applicable in armed conflicts and to prepare any development thereof”.
Nel 2009, l’ICRC ha pubblicato delle linee guida intitolate ‘Interpretative Guidance on the
Notion of Direct Partecipation in Hostilities under International Humanitarian Law’309. Esse
sono l’esito di un’esegesi, effettuata da esperti, basata sulla prassi consuetudinaria e convenzionale in materia. Esse riflettono la posizione istituzionale dell’ICRC rispetto a come il diritto internazionale umanitario esistente debba essere applicato. In questo contesto, va notato come gli Stati abbiano riaffermato però il loro ruolo nell’interpretazione e sviluppo del diritto umanitario, come emerge nella Risoluzione 1 della Conferenza Red Cross e Red Crescent del 2011, la quale enfatizza ‘the primary role of States in the development of international humanitarian law’310.
Altro esempio di condotta di attore non statale, che può essere rilevante nella valutazione della prassi successiva degli stati parti di un trattato, è rappresentato da
‘The Monitor’, un’iniziativa condivisa della ‘International Campaign to Ban Landmines’ e
della ‘Cluster Munitions Coalition'311. Il ‘Monitor'312 agisce come un regime di
monitoraggio de facto per la Convenzione di Ottawa del 1997 e per la Convenzione di Dublino del 2008313. Il ‘Cluster Munitions Monitor’ elenca dichiarazioni e prassi degli Stati parte e identifica questioni interpretative concernenti la Convenzione di Dublino.
Infine si impone un breve cenno alla c.d. prassi sociale, ovvero a un'altra condotta rilevante nella valutazione della prassi successiva ai sensi dell'articolo 31 (3) (b), ma non costituente tout court mezzo di interpretazione autentica. È stata in particolare la giurisprudenza della Corte EDU a fare ricorso a tale strumento,
309 Assembly of the International Committee of the Red Cross, "Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law", in International Review of the Red Cross, No. 872, 2008.
310 ICRC, 31stInternational Conference 2011: Res.1- Strengthening legal protectionfor victims of armed conflicts, 1 Dicembre 2012.
311 Si veda https://www.icbl.org/ La campagna internazionale per il bando delle mine antiuomo è una coalizione do organizzazioni non governative, fondata nel 1992, mentre Cluster Munition Coalition è un movimento internazionale della società civile contro l’utilizzo, e l uso di quel tipo di armi esplosive denominate munizioni a grappolo (si veda la pagina web ufficiale http://www.stopclustermunitions.org).
312 Si veda: http://www. The-monitor.org.
313 Convention on the Prohibition of the Use, Stockpiling, Production and Transfer of Anti-Personnel Mines and on Their Destruction, Oslo, 18 Settembre 1997, 2056 UNTS 211; Convention on Cluster Munitions, Dublino, 30 Maggio 2008, 2688 UNTS.
invocando un''increased social acceptance' e 'major social changes'. In Christine
Goodwin v. the United Kingdom, la Corte prese in considerazione l'accresciuta, diffusa e
incontestata tolleranza non solo verso i transessuali, ma anche nei confronti del riconoscimento legale della nuova identità sessuale314. Identificata la prassi sociale, la Corte solitamente verifica che questa tendenza sociale comune rifletta effettivamente una prassi degli Stati315. Si tratta indubbiamente di elementi che possono entrare in gioco nel procedimento di rilevazione della prassi successiva, tuttavia chi scrive ritiene che essi influenzino l'interpretazione soprattutto con riferimento ad altre tecniche interpretative, di cui si dirà nel capitolo successivo, in grado di conferire flessibilità ed evoluzione alle disposizioni, quali l'interpretazione di un termine generico, l'interpretazione sistemica, basate sul combinato disposto dei paragrafi primo e terzo lett. c) dell'articolo 31.
10. La prassi successiva quale mezzo supplementare di interpretazione ai sensi articolo 32
Solo la prassi che, sottoposta al vaglio, mostrerà di possedere tutte le caratteristiche finora esaminate, sarà rilevante ai sensi dell'articolo 31 (3) (b) e possiederà un forte valore interpretativo.
La CDI, nell'arco dei quattro Reports prodotti, distingue tra 'agreed subsequent practice', ovvero quella testé menzionata restrittivamente valutata e dotata di tutti i requisiti enucleati, e 'other subsequent practice', con riferimento a tutte quelle condotte che pur successive alla conclusione del trattato e relative ad esso non esprimano l'accordo di tutte le parti316.
314 'to the clear and uncontested evidence of a continuing international trend in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal recognition of the new sexual identity of post- operative transsexuals' Christine Goodwin v. the United Kingdom (GC), Judgement 11 luglio 2002, App. No. 28957/95, ECHR Series 2002-VI, par. 85 e par. 90. Si veda anche con riferimento all'omosessualità: Dudgeon v. the United Kingdom, Judgment, 22 October 1981, Application No. 7275/76, ECHR Series A, No. 45, para. 60.
315 Si vedano Mazurek v. France, Judgement, 1 Febbraio 2000, App. No. 34406/97, ECHR Series 2000- II, para. 52; Chapman v. the United Kingdom (GC), Judgement, App. No. 27238/95, 18 gennaio 2001, ECHR 2001-I, par. 70 e 93.
316 ILC, Report on Subsequent Agreement and Subsequent Practice A/71/10 (2016) cit., a p. 129 e 144.
Ebbene quest'ultima ricadrebbe sotto la portata applicativa dell'articolo 32 della Convenzione di Vienna, ovvero costituirebbe un mezzo supplementare di interpretazione, grazie alla natura non esaustiva e non tassativa dell'elenco degli strumenti complementari, previsto dall'articolo 32317.
Una tale ricostruzione trova in effetti fondamento, giustificazione e riconoscimento nella giurisprudenza dei tribunali internazionali, nonchè in dottrina318.
Tuttavia non si può non sottolineare come parte della dottrina ritenga la clausola generale, contenuta all'articolo 32, aperta al più al ricorso di principi interpretativi diversi da quelli contenuti nell'articolo precedente, quali il principio del
contra proferentem, l'interpretazione per analogiam, e così via319.
Chi scrive ritiene che probabilmente la scelta della collocazione della prassi successiva in senso ampio tra i mezzi complementari di interpretazioni derivi da due ordini di ragioni. La prima giustificazione è di ordine 'storico' e, in particolare, sarebbe rintracciabile nel primo report sull'interpretazione redatto da Waldock del 1964 (il terzo dello Special Rapporteur). Originariamente Waldock inserì la prassi successiva tra i mezzi sussidiari di interpretazione, insieme all'oggetto e allo scopo del trattato, accanto ai lavori preparatori e alle circostanze esistenti al momento della
317 Ivi. ILC, Report on Subsequent Agreement and Subsequent Practice A/68/10 (2013) cit., a p. 35- 37. Già la questione era stata posta in questi termini nei DALT 1966 “The practice of individual States in the application of the Treaty [...] may be taken into account only as one of further means of interpretation” ILC, "Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries (1966)", in Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1966, pp. 187-274, a p. 222. Si veda anche quanto stabilito dalla CDI in ILC, "Draft Articles on the Law of Treaties (1964)", in Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1964, pp. 176-208, a p. 203-204, par 13.
318 Kasikili/Sedudu Island, ICJ Reports, 1999, par. 79-80; Loizidou v. Turkey (preliminary objections), App. No. 15318/89, ECHR Series A No. 310, 1995, ai par. 79-81; Hilaire, Constantine and Benjamin et al. v. Trinidad and Tobago (Judgment), Inter-American Court of Human Rights Series C No. 94, 2002, par. 92; EC-Computer Equipment, WTO Appellate Body Report, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R e WT/DS68/AB/R, adottato il 22 giugno 1998, par. 90.
In dottrina si vedano, tra gli altri: 'Ce qui reste de la pratique ultérieure peut être un moyen complémentaire d’interprétation, selon l’article 32 de la Convention de Vienne', YASSEEN, "L’interprétation des Traités d’aprés la Convention de Vienne sur le Droit des Traités", in Recueil des cours, Vol.151, 1976, a p. 52; 'Subsequent practice which does not fall within this narrow definition may nonetheless constitute a supplementary means of interpretation with the meaning of Article 32 of the Convention', SINCLAIR, The Vienna Convention cit, a p.138; VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Martinus Nijhoff, Leiden, 2009, a pp. 431-432; LE BOUTHILLIER, "Article 32", in CORTEN, KLEIN, The Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 841-863, a p. 851 e 862.
319 LINDERFALK, On the Interpretation of Treaties. The Modern International Law as Expressed in the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Springer, Dordrecht, 2007, a p. 279.
conclusione del trattato, ponendo in essere una equiparazione tra interpretazione soggettiva, telelologica, storica e sulla base della vita successiva del trattato. In secundis, la scelta di conferire valore, sia pure secondario alla prassi successiva in senso ampio, deriva dalla consapevolezza dell'importanza di questo strumento, in grado dare atto della vita successiva del trattato.
Da un punto di vista prettamente giuridico, permangono dubbi sulla possibilità di includere tale 'other subsequent practice' nell'articolo 32 soprattutto in ragione della natura dello strumento, attinente al momento successivo alla conclusione del trattato320. L'espressione 'including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion'321 infatti indurrebbe a pensare che gli strumenti supplementari siano da collegare a quell'interpretazione soggettiva e storica che rimane per lo più esclusa dalla General Rule di cui all'articolo 31322. Tuttavia, va parimenti notato come non vi sia nulla che vieti la ricostruzione operata dalla CDI.
Ai fini della presente trattazione però diviene importante sottolineare che solo la prassi successiva dotata di tutte le caratteristiche enucleate nel corso del capitolo potrà possedere portata modificativa della disposizione. Sono proprio infatti la valutazione restrittiva della prassi successiva e l'applicazione fedele e rigida, per quanto possibile, dei requisiti previsti dall'articolo 31 (3) (b) a garantire che la modifica avvenga secundum legem, legittimamente.
320 A tal proposito BONAFÈ, PALCHETTI, "Subsequent practice in treaty interpretation between Article 31 and Article 32 of the Vienna Convention", in Questions of International Law - Zoom in, Vol. 46, 2018, pp. 1-3.
321 Article 32 (Supplementary means of interpretation): 'Recourse may be had to supplementary means of interpretat ion, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable'.
CAPITOLO II