IL DIRITTO A OTTENERE UN CONTROLLO SULLA LEGITTIMITA’ DELLA MISURA CAUTELARE
5.1. Il controllo sulle misure cautelari: aspetti definitori
L’art.5 § 4 Cedu garantisce il diritto di ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione di presentare un ricorso a un tribunale, affinché decida entro breve termine sulla “legalità” della sua detenzione.
Il controllo ha luogo su istanza della persona privata della libertà personale e si differenzia in ciò da quanto stabilito dall’art. 5 § 3 Cedu che configura la
verifica d’ufficio del giudice o altro magistrato in sede di traduzione della persona detenuta354.
Secondo parte della dottrina, in particolare di matrice anglosassone355, la suddetta previsione non implica di per sé la predisposizione di una serie di controlli modellati secondo lo schema delle impugnazioni de libertate.
Per la cd. teoria del c.d. “controllo incorporato”, la verifica delineata dall’art. 5 § 4 Cedu sarebbe incorporata e quindi non più richiesta, nei casi in cui la detenzione sia stata già fatta oggetto di una valutazione da parte di un giudice nel rispetto dei requisiti del giusto processo356.
Si tratterebbe, in particolare, della detenzione imposta a seguito di una sentenza di condanna “a discretionary life sentence” suscettibile di essere rivista dopo un certo lasso di tempo357, ovvero di una detenzione seguita dalla traduzione davanti ad un giudice358.
In questi casi, la garanzia autonoma di un ricorso ad un tribunale verrebbe assicurata dal diritto riservato alla persona detenuta a vedere la propria “detention scrutinised by a court again at periodic intervals”.
Secondo quest’impostazione, dunque, l’art. 5 § 4 Cedu non implica che, coloro i quali siano privati della libertà personale sulla base di un provvedimento adottato in conformità al § 3 dell’art. 5 Cedu, possano ottenere un ulteriore controllo da parte di altro giudice, ma attribuisce all’interessato, passato un certo intervallo di tempo, il diritto di investire nuovamente un’autorità giudiziaria della verifica sulla persistente legittimità della detenzione.
354 Corte e.d.u., Grande Camera, 29 aprile 1999, Aquilina c Malta, § 49; Per O. MAZZA, La libertà
personale nella Costituzione europea, cit., p. 60 è l’automaticità che distingue l’intervento del
giudice ex art. 5 § 3 Cedu rispetto all’esame della legalità della detenzione previsto nel quarto paragrafo della stessa disposizione.
355 Cfr. J. PRADEL, G. CORSTENS, Droit penal europeen, Parigi, 1999, p. 342.
356 Cfr. D.J. HARRIS, M. O’BOYLE, C.WARBRICK, Law of the european Convention on Human
Rights, Londra, 1998, p. 151; J. MURDOCH, L’article 5 de la Convention europeenne des droits de l’homme, 2003, p. 90.
357 Si tratta di quelle condanne, proprie del sistema inglese, per cui è stabilita una tariffa minima e che sono suscettibili di modifica con il passare del tempo qualora il soggetto non appaia più pericoloso, oppure alle ipotesi in cui, dopo la liberazione, il soggetto venga di nuovo detenuto per aver commesso un reato e questa detenzione sia considerata sotto il profilo dell’art.5 § 1 lett. a) Cedu perché eseguita in connessione con la precedente sentenza di condanna.
In altri termini, se la misura limitativa della libertà personale è stata disposta da un giudice, nel rispetto di talune caratteristiche del processo equo, non è necessario istituire un secondo grado di giudizio.
A dimostrazione di tale assunto, si è sottolineata la differenza tra le espressioni utilizzate nell’art. 5 § 4 Cedu e nell’art. 2 del VII Protocollo359: mentre nella prima disposizione emerge chiaramente che il diritto ivi previsto è quello di instaurare un procedimento di controllo della detenzione (“everyone shall be entitled to take proceedings”), diversamente nell’art. 2 del VII Protocollo si prevede il “right of appeal”, con ciò intendendo chiaramente la possibilità di investire un’autorità giurisdizionale di grado superiore dell’esame della precedente dichiarazione di colpevolezza360.
Un sistema che preveda l’applicazione della misura cautelare ad opera di un giudice e l’immediato contraddittorio in sede di interrogatorio di garanzia, senza che sia necessario sottoporre ad un collegio l’operato del singolo giudice, ben potrebbe essere in linea con quanto stabilito dall’art. 5 § 4 Cedu.
La garanzia del diritto al ricorso al tribunale prevista dalla disposizione in parola potrebbe, in quest’ottica, ritenersi soddisfatta dalla possibilità riconosciuta alla persona privata della libertà di ripetere, ad intervalli regolari, il controllo della legalità della misura cui si trova sottoposta361.
Se l’art.5 § 4 Cedu non impone agli Stati contraenti di prevedere un doppio grado di giurisdizione in materia di libertà personale, esso però obbliga a
359 Così R. KOERING-JOULIN, Art. 5 § 4, in AA.VV., La Convention europeenne de droits de
l’homme, a cura di Pettiti, Decaux, Imbert, Parigi, 1995, p. 232.
360 Nella Raccomandazione (2006)13 si prevede al punto 18 “any person remand in custody, as well
as anyone subjected to an extention of such remand or to alternative measures, shall have a right of appeal against such ruling and shall be informed of this rights when this ruling is made”.
361 Così a partire dalle decisioni Corte e.d.u., 24 ottobre 1979, Winterwerp c. Olanda, § 55-57; Corte e.d.u. 24 settembre 1992, Herczegfalvy c. Austria, § 75; Corte e.d.u., sez. III, 24 November 2009,
Shannon c. Latvia, § 67; Corte e.d.u, Sez. IV, 26 febbraio 2002, Magalhaes Percira c. Portogallo, §
40-41 secondo cui “According to the Court's case-law, a person detained in sud) conditions is
entitled under Article 5 § 4 to take proceedings at reasonable intervals before a court to put in issue the "lawfulness” — within the meaning of the Convention of his or her detention, as much as the reasons initially warranting confinement may cease to exist. Such a review must comply with both the substantive and procedural rules of tbe national legislation and, moreover, be conducted in conformity with the aim of Article 5, namely to proted the individual against arbitrariness. The latter condition implies not only that the relevant courts must decide "speedily, but also that their decisions must follow at reasonable intervals”.
predisporre un sistema di controllo sulla legalità della detenzione che abbia determinate caratteristiche.
In primo luogo, la Corte e.d.u. richiede che il ricorso sia efficace ed accessibile362, sia cioè un rimedio effettivo, con una disciplina sufficientemente certa, non meramente teorico ma concretamente fruibile e non ritardato o frustrato, tra l’altro da difficoltà connesse allo status detentivo363.
La Corte di Strasburgo si è quindi riservata di censurare la violazione della norma in parola sia qualora lo Stato non si doti di alcun mezzo di controllo avverso la misura cautelare applicata, sia qualora il soggetto in vinculis non venga posto nella condizione di poter disporre dello strumento di controllo364.
In secondo luogo, esso deve essere diretto ad un “tribunale”, ossia ad un organo che deve rispondere ai requisiti dell’indipendenza dall’Esecutivo e di imparzialità365, pur non presentando necessariamente i caratteri della giurisdizione “di tipo classico”366.
L’affidamento del controllo ad un “tribunale” rende necessario che il procedimento segua le garanzie e le modalità procedimentali tipiche del giusto processo ex art. 6 Cedu367, vale a dire del contraddittorio368, del diritto della difesa, anche sotto il profilo della parità delle armi: nel rispetto quindi, fra l’altro, del diritto del detenuto di essere assistito da un legale, quando si richiede l’intervento
362 Per accessibilità del rimedio si intende, nella giurisprudenza di Strasburgo, che la via di ricorso al tribunale deve essere consentita con sufficiente grado di certezza così in astratto quanto in concreto (cfr. Corte e.d.u., 12 maggio 2005, Oclan c. Turchia § 69.
363 In alcune decisioni riguardanti in particolare la Turchia e la Bulgaria, la Corte e.d.u. ha censurato l’impossibilità, in questi ordinamenti, per il detenuto di contestare la legittimità della misura cautelare inflitta: Cfr. Corte e.d.u., Sez. II, 2 novembre 2004, Abdulsamet Yaman c. Turchia, § 79-80; Corte e.d.u., Sez. I, 30 settembre 2004, Nikolova c. Bulgaria, § 75; Corte e.d.u., Sez. I, 8 luglio 2004, Vachv c. Bulgaria, § 71 e 73; Corte e.d.u., Sez. I, 8 luglio 2004, Sarikaya c. Turchia, § 60 in cui si è censurata l’assenza nella legge turca di un rimedio adeguato per contestare una situazione di detenzione illegale presso la polizia; Corte e.d.u., Grande Camera, 12 maggio 2005, Oclan c.
Turchia, § 70, noto caso nel quale, anche per l’impossibilità di entrare in contatto con i suoi legali,
il detenuto non aveva avuto la possibilità di fruire delle facoltà offerte dalla legge per sottoporre ad un controllo la legittimità della restrizione.
364 Cfr. Corte e.d.u., 5 febbraio 2002, Conka c Belgio.
365 Cfr. Corte e.d.u., Sez. I, 28 novembre 2002, Lavents c Lettonia, § 81.
366 Cfr. M. PISANI, op. cit., p. 141.
367 Sui riflessi in materia di garanzie della libertà personale, delle disposizioni sul “giusto processo” inserite nell’art. 111 Cost, cfr. A. DE CARO, Libertà personale e sistema processuale penale, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 224 e ss.
della difesa tecnica369, dell’onere della prova a carico dell’accusa o dell’autore del provvedimento detentivo370, di avere il tempo necessario per preparare l’udienza371, di accedere al dossier dell’accusa372, di essere presente all’udienza stessa e di replicare373, di essere sentito personalmente374.
Il ricorso deve infine consentire la verifica della “legalità” della detenzione, ovvero di tutte le condizioni non solo formali ma anche relative ai presupposti sostanziali dei provvedimenti coercitivi indispensabili alla regolarità della detenzione 375.
Il controllo si estende, quindi, – così come precedentemente analizzato in relazione all’art. 5 § 1 Cedu – non solo alla conformità della detenzione con le regole del diritto interno, ma anche con il testo della convenzione, i principi generali che esso consacra e con lo scopo delle restrizioni che il provvedimento autorizza376.
5.2. Le impugnazioni cautelari nel sistema italiano: il Tribunale della