Il four factors fair use test

Al fine di valutare se l'uso di un'opera è qualificabile come fair use, la § 107 dello U.S.C. suggerisce122 _{di tenere in considerazione i seguenti} fattori:

120 Art. 1, Sec. 8, Costituzione degli Stati Uniti d'America. Il testo della Costituzione è reperibile a: http://www.dircost.unito.it/cs/docs/stati%20uniti%201787.htm (ultimo accesso: 14/05/2015).

121 Pierre N. Leval, “Toward a Fair Use Standard”, 1990. Il testo dell'articolo è reperibile a: http://docs.law.gwu.edu/facweb/claw/levalfrustd.htm (ultimo accesso: 19/05/2015).

122 “(...) the factors to be considered shall include”: dalla scelta del condizionale

1. lo scopo e il carattere dell'uso, in particolare se tale uso è di natura commerciale o ha scopi didattici e non lucrativi123_;

2. la natura dell'opera protetta da copyright124_;

3. la quantità e la sostanzialità della porzione utilizzata in relazione all'opera protetta nel suo complesso125_;

4. le conseguenze dell'uso sul mercato potenziale o sul valore dell'opera protetta da copyright126_.

Iniziamo dal primo fattore, il c.d. transformative factor. In Campbell v. Acuf-Rose Music (1994), la Corte Suprema ha dichiarato che l'aspetto primario da considerare in materia di fair use è se “lo scopo e il carattere dell'uso” abbiano valore trasformativo. Il giudice David Souter scrisse in quella occasione: “the enquiry focuses on whether the new work merely supersedes the objects of the original creation, or whether and to what extent it is transformative, altering the original with new expression, meaning, or message. The more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use”.

Nonostante la sua rilevanza, il termine “transformative” non compare nella legge federale; a maggior ragione può essere molto arduo determinare in concreto quando l'uso è trasformativo e quale sia il grado di trasformazione posta in essere. Nella causa Warner Bros.

123 “the purpose and character of the use, including whether such use is of a

commercial nature or is for nonprofit educational purposes”.

124 “the nature of the copyrighted work”.

125 “the amount and substantiality of the portion used in relation to the

copyrighted work as a whole”.

126 “the efect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work”.

Entertainment, Inc. v. RDR Books127 _{(2008), la creazione di} un'enciclopedia tratta dal romanzo “Harry Potter” è stata considerata “slightly transformative” (“lievemente trasformativa”): se da una parte essa ha reso disponibile in un unico volume la terminologia e il lessico di “Harry Potter”, dall'altra il carattere trasformativo non è stato ritenuto sufciente a giustificare la fair use defence alla luce dell'utilizzo esteso del testo dei libri di “Harry Potter”.

In Salinger v. Colting (2009), lo scrittore J. D. Salinger ha fatto causa a Fredrik Colting sostenendo che il protagonista del suo romanzo “60 Years Later Coming Through the Rye” (2009), tale Mr. C., fosse palesemente modellato su Holden Caulfield, protagonista del best- seller di Salinger “The Catcher in the Rye” (1951). Colting si difese sostenendo di aver prodotto una parodia, non un sequel, del romanzo di Salinger ma la Corte distrettuale rifiutò l'argomento, ritenendo l'uso non sufcientemente trasformativo: "Aging the character and placing him in present day does not add something new, particularly since the character’s personality remains intact as derived from the original work"128_.

Passando al secondo fattore del test, nella decisione del caso Rogers v. Koons, la Corte d'Appello ha spiegato che se l'opera che si vuole utilizzare è un “factual work” (come ad esempio una biografia o un elenco telefonico) il raggio d'azione del fair use sarà più ampio rispetto a un “fictional work” (si pensi a un copione o un romanzo). Andrà inoltre considerato se il lavoro originale è “creative,

127 Il testo originale della decisione è reperibile a: http://www.dmlp.org/sites/citmedialaw.org/files/2008-09-08-Rowling

%20Decision.pdf (ultimo accesso: 12/05/2015).

128 Il testo originale della decisione è reperibile a: http://www.ipinbrief.com/wp- content/uploads/2010/08/salinger-opinion.pdf (ultimo accesso: 12/05/2015).

immaginative or represents an investment of time in anticipation of a financial return”, caratteristiche che giocano in senso contrario al riconoscimento della natura di fair use. Infine, se l'opera originale è inedita, il riconoscimento del fair use sarà più arduo poiché ogni autore ha il diritto di decidere quando rendere pubblico il proprio lavoro creativo.

Con riferimento alle controversie riguardanti le opere parodistiche, la Corte Suprema129 _{ha ammesso che il secondo fattore del fair use test}

non è molto d'aiuto per decidere in ordine alla legittimità dell'uso poiché la parodia copia quasi sempre “publicly known, expressive works” (nel caso di specie si trattava di una canzone di Roy Orbison).

In Campbell v. Acuf-Rose Music (1994), la giurisprudenza ha analizzato

con particolare attenzione il terzo fattore del test.

I membri del gruppo musicale rap 2 Live Crew, intenzionati a creare una parodia della ballata rock di Roy Orbison “Oh, pretty woman” (1964), richiesero alla Acuf-Rose Music la licenza per poter usare una parte di quella canzone. A seguito del rifiuto della casa discografica, il gruppo decise di produrre ugualmente il pezzo musicale, intitolandolo

“Pretty Woman”: nel Luglio 1989 furono distribuiti vinili, musicassette

e compact discs. A distanza di circa un anno, la Acuf-Rose ha citato per copyright infringement il gruppo rap e la sua compagnia di registrazione, la Luke Skywalker Records.

La Corte distrettuale, con giudizio sommario, ha riconosciuto nella canzone dei 2 Live Crew una parodia legittima sulla base del fair use

129 Campbell v. Acuf-Rose Music (1994). Il testo della decisione è reperibile a:

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?

test ma il giudice d'appello ha ribaltato il precedente giudizio,

ritenendo, al contrario, unfair la parodia sulla base di tutti e quattro i fattori rilevanti ex § 107 dello U.S.C.

Con riguardo al terzo fattore, in particolare, la Corte d'Appello ha ritenuto che, nonostante l'utilizzo riguardasse solo una piccola porzione della canzone, esso fosse ugualmente eccessivo, andando a toccare proprio “il cuore” dell'opera originale.

Giunto il caso di fronte alla Corte Suprema, quest'ultima ha ritenuto

“Pretty Woman” un caso legittimo di fair use.

La Corte, pur concordando con il giudice d'appello sul fatto che il terzo fattore del test riguarda non solo la quantità del materiale utilizzato ma anche la qualità e importanza dello stesso, ha valutato l'uso ragionevole in relazione allo scopo della band di creare una parodia di Roy Orbison. Infatti, se è vero che, copiando la prima riga del testo della canzone originale e il caratteristico giro di basso iniziale, si è preso proprio "il cuore" dell'opera originale, va riconosciuto che “è al

cuore che la parodia mira”130_.

Inoltre, “In parody, as in news reporting, context is everything” per cui la questione della legittimità finisce per riguardare “cos'altro” il parodista è riuscito a creare: 2 Live Crew hanno inventato suoni diversi, interponendo rumori di raschietto, sovrapponendo alla musica pezzi solisti e alterando il ritmo della batteria.

Guardando al nuovo lavoro nel suo complesso, la Corte ha riscontrato che la band si è molto allontanata dal testo di Orbison, da una parte giocando con le parole e dall'altra sostituendo le parti del testo più prevedibili con altre scioccanti, a dimostrazione di quanto ritenessero noiosa e banale la canzone di Orbison.

130 “(...) the heart is also what most readily conjures up the [original] for parody,

In alcuni casi, la porzione di opera che viene copiata è talmente ridotta che la giurisprudenza ne consente l'utilizzo senza condurre la consueta analisi vista finora: si tratta della c.d. de minimis defence di cui ofre un esempio il caso Sandoval v. New Line Cinema Corp.131

(1998).

Il fotografo Jorge Antonio Sandoval ha fatto causa allo studio cinematografico New Line Cinema per violazione del copyright di alcune sue fotografie utilizzate, senza autorizzazione, in una scena del film “Seven”. La Corte d'Appello ha ritenuto che la quantità di materiale utilizzato fosse talmente irrisoria da essere consentita senza necessità di applicare il fair use test: le fotografie in questione appaiono infatti “in maniera fugace e sono oscurate, rigorosamente fuori fuoco, e in pratica non identificabili”132_.

Come per il fair use, non c'è un modo per determinare con sicurezza quando l'uso è de minimis. Nel caso Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc.,133 _{(1997), la Corte d'Appello ha chiarito che l'uso di un} poster copyrighted per un totale di 27 secondi nel background dello show televisivo “Roc” non potesse essere considerato de minimis perché il poster era comunque ben visibile e facilmente riconoscibile da un osservatore medio134_.

131 Il testo della decisione è reperibile a:

http://www.leagle.com/decision/1998362147F3d215_1333.xml/SANDOVAL %20v.%20NEW%20LINE%20CINEMA%20CORP (ultimo accesso: 11/05/2015). 132“Because [the] photographs appear fleetingly and are obscured, severely out of focus, and virtually unidentifiable, we find the use of those photographs to be de minimis”.

133 Il testo della decisione è reperibile a: http://caselaw.findlaw.com/us-2nd- circuit/1054870.html (ultimo accesso: 11/05/2015).

134 “The artwork was clearly visible and recognizable as a painting with sufficient

L'ultimo fattore – considerato dalla Corte Suprema "undoubtedly the single most important element of fair use"135 _{– guarda all'efetto} dell'uso non autorizzato sul valore di mercato dell'opera originale. Nel caso Rogers v. Koons (1992), la Corte d'Appello ha statuito che l'indagine intorno a questo fattore debba riguardare non soltanto il danno – efettivo o potenziale – al mercato dell'opera originale, ma anche quello al mercato delle opere derivate (nel caso di specie il danno al mercato delle sculture derivate dalla fotografia originale). Anche in questo caso però la parodia richiede un'analisi leggermente diversa: è possibile infatti che una parodia possa diminuire o addirittura distruggere il valore di mercato di un'opera dell'ingegno (ad esempio perché il pubblico non prende più seriamente il lavoro originale) ma come la giurisprudenza ha spiegato nel caso Fisher v. Dees “(…) the economic efect of a parody is not its potential to destroy or diminish the market for the original—any bad review can have that efect—but whether it fulfills the demand for the original136_.”