Tornando alla differenza che intercorre tra contratti a prestazioni istantanea e contratti di durata, è evidente che, se per i primi il trascorrere del tempo non svolge un'autonoma funzione stante la unicità della prestazione, mentre per i contratti ad esecuzione periodica la clausola della durata assume particolare rilevanza definendo il momento di estinzione del contratto.
Ne consegue che, pur a fronte di molteplici prestazioni eseguite durante l’arco temporale individuato dal contratto, nei contratti di durata abbiamo un unico sinallagma genetico.
Questo principio di diritto comune comporta in ambito concordatario importanti conseguenze, legate alla tendenziale autonomia di ciascuna singola prestazione e controprestazione ed al nesso esistente tra le stesse di equilibrata corrispettività sinallagmatica, cosiddetta “a coppie.
Per ciò che riguarda i contratti ad esecuzione istantanea non è invece possibile tale distinzione, restando unico il sinallagma, sia genetico che funzionale, con la conseguenza che non è possibile trovare una corrispondenza tra le singole prestazioni effettuate, se anche è previsto che le stesse siano frazionate nel tempo; non
sarà quindi possibile individuare coppie di prestazioni, poiché il loro frazionamento è legato soltanto alle modalità di esecuzione, restando unico per tutta la durata del rapporto il sinallagma che lega le parti contrattuali.
Questa distinzione porta taluno a distinguere tra creditori e contraenti in bonis: i primi sarebbero infatti titolari di una situazione definitivamente esaurita, non più suscettibile di evoluzione sul piano del sinallagma funzionale, che dà origine ad un diritto di credito cristallizzato in quanto fondato su titolo o causa anteriore al concordato; i secondi, anch’essi creditori di una frazione di controprestazione - sorta in un momento anteriore al concordato - da parte dell’imprenditore ammesso alla procedura, ed ancora tenuti ad eseguire una parte della propria prestazione, potrebbero invece pretendere l’adempimento della prestazione anteriore, non ancora cristallizzatasi in credito: non sarebbe infatti possibile distinguere gli adempimenti già compiuti da ciò che residua a causa dell’unitarietà del sinallagma, non suscettibile di frazionamento.
Ciò collocherebbe queste posizioni in una dimensione extraconcorsuale, non soggetta quindi alla normativa concordataria (da cui deriva il divieto di pagamento di prestazioni anteriori ineseguite, costituendo violazione della par condicio), ma esclusivamente alle norme di diritto comune, per
l’impossibilità di compiere una differenziazione tra prima e dopo l’ingresso nella procedura30.
Tale distinzione si ripercuote necessariamente sulla applicazione delle regole previste all’art 167 e 168 della l.fall.; in particolare quest’ultima norma - che sotto pena di nullità vieta ai creditori per titolo o causa anteriore di promuovere azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore - secondo tale impostazione sarebbe applicabile soltanto ai contratti a prestazione continuata, con la conseguenza che per tali contratti le prestazioni anteriori ineseguite non potrebbero essere adempiute (sull’assunto che laddove sia vietato il pagamento coattivo di tali somme, lo sarà anche il pagamento spontaneo)
Ciò non avverrebbe invece per i contratti a prestazione istantanea, connotati, come già detto, da extraconcorsualità e quindi, secondo tale teoria, esenti dal limite posto dall’art 168 l.fall.
Qualora si scegliesse di seguire tale impostazione si produrrebbero dunque effetti di non poco conto, dal momento che potrebbero essere liberamente adempiute dal debitore le prestazioni anteriori relative a contratti a prestazione istantanea rimaste inadempiute, con conseguente violazione della par
condicio creditorum.
Sarà pertanto da preferire un’interpretazione più rispettosa del principio generale delle procedure concorsuali, da ritenersi
30 In questi termini, in particolare, A. Patti, I rapporti giuridici pendenti nel
sempre valido se non quando espressamente derogato, secondo il quale tutti gli adempimenti successivi al concordato saranno da soddisfarsi in prededuzione (quindi anche i crediti derivanti da inadempimenti successivi), mentre saranno da imputare al concordato le prestazioni inadempiute anteriori; interpretazione che dunque non trascuri il peso che l’ingresso nella procedura può avere sui rapporti in corso, facendo eccezione soltanto per le ipotesi di indiscutibile unitarietà della causa che lega insieme le varie prestazioni (come ad esempio nella vendita a consegne ripartite).
Secondo taluno l’art 74 della legge fallimentare dovrebbe aver un ambito di applicazione ben maggiore di quello che si è soliti attribuirgli31; la norma, situata in ambito fallimentare, dispone
quelle che sono le conseguenze derivanti dalla scelta del curatore di subentrare nei contratti di somministrazione pendenti comportando per lo stesso l’obbligo di adempiere integralmente anche le prestazioni anteriori ineseguite dall’imprenditore dichiarato fallito.
Secondo tale teoria sarebbe infatti auspicabile l’applicazione di tale regola anche in ambito concordatario, nel caso in cui il debitore decidesse di proseguire il rapporto di somministrazione (ovviamente sul presupposto che vi sia un contratto pendente ed opponibile a norma dell’art. 45 l. fall.).
31 Così P.F.CENSONI, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel
Questa impostazione prende le mosse dall’idea che sia possibile integrare le norme relative al concordato preventivo con la disciplina della procedura maggiore; non esistono tuttavia indicazioni di tipo sistematico e normativo che inducano a pensare che la norma in esame possa trovare applicazione fuori dal fallimento, da una parte perché l’interpretazione appare non compatibile con l’art 169 l.f., che espressamente indica quale siano le norme in tema fallimentare applicabili al concordato; dall’altra, perché la nuova impostazione data al concordato preventivo, alla luce delle riforme susseguitesi in questi anni, mal si adatta ad un uso estensivo delle norme attinenti alla procedura del fallimento, dato anche il carattere spiccatamente negoziale assunto dal concordato.
Né è di rilievo la considerazione secondo la quale in ambito concordatario manca uno strumento altrettanto importante di tutela del contraente in bonis: tale mancanza, infatti, non è casuale ma è conseguenza del fatto che nel fallimento lo spossessamento è un effetto automatico conseguente alla dichiarazione; effetto che al contrario non si produce con l’ammissione al concordato, come espressamente sancito all’art. 167 l.fall.