differenze e dipendenza.
A questo punto della trattazione è opportuno mettere a confronto il procedimento ordinario di accertamento e il procedimento con impegni, al fine di valutare, da un lato, se i due procedimenti si presentino strutturalmente diversi, dall’altro, se sussistano delle strette dipendenze o, al contrario, taluni margini di autonomia.
Al fine di comprendere le differenze tra il procedimento con impegni e l’ordinaria procedura di accertamento antitrust, è necessario soffermarsi sulla collocazione della disposizione che disciplina gli impegni all’interno della legge n. 287/90, inserita dopo l’articolo 12 che descrive l’avvio, e prima dell’articolo 15, che disciplina la chiusura dell’istruttoria. Pare, allo stesso modo, opportuno ricordare che nel testo del decreto legge gli impegni dovevano essere idonei a far cessare l’infrazione già accertata, mentre la legge di conversione ha previsto che gli impegni devono « far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria ».
La volontà legislativa di inserire l’istituto degli impegni prima della conclusione del procedimento di accertamento dell’ipotesi anticoncorrenziale (art. 15), nonché la modifica della norma nella legge di conversione, evidenzia, quindi, una volontà di semplificare la procedura di accertamento dell’illecito anticoncorrenziale: gli impegni si presentano su una fattispecie d’illecito non ancora definitivamente accertata, proprio al fine di semplificare e rendere più celere la procedura.
La conseguenza di quanto appena affermato è che mentre nel caso di una procedura di accertamento ordinaria incombe sull’Autorità l’onere di dimostrare che si è realizzato un illecito antitrust, così come definito nell’atto di avvio dell’istruttoria, nel caso del procedimento per l’accettazione d’impegni, secondo quanto emerge dalla lettura della norma ed è confermato dai provvedimenti con impegni ad oggi emessi, sull’Autorità non incombe un simile onere probatorio. Dovrà limitarsi, cioè, a valutare la loro capacità di risolvere le preoccupazioni che emergono da quegli elementi che hanno
portato l’Autorità a emettere l’atto di avvio, senza però che la complessa attività istruttoria della generale procedura di accertamento debba svolgersi.
Dopo aver rilevato che il procedimento è strutturalmente diverso, è necessario a questo punto valutarne i margini di eventuale autonomia rispetto al procedimento ordinario.
L’Autorità e i giudici amministrativi hanno definito il procedimento come incidentale, in quanto integrante un sub procedimento. E, infatti, da un lato, la presentazione degli impegni presuppone la pendenza di un procedimento sanzionatorio, da altro lato, le decisioni assunte in ordine a detti impegni sono idonee a seconda dei casi a estinguere il procedimento sanzionatorio, ovvero a farlo riprendere, a cominciare dalla fase istruttoria vera e propria.
La presentazione d’impegni si colloca all’interno del procedimento ordinario di accertamento, lo implementa con una diversa tematica e può giungere ad interromperlo. Sicché, è difficile sostenere l’autonomia dei due procedimenti oltre che la loro diversità: l’uno si innesta nell’altro, dato che solo l’apertura del procedimento ordinario consente la presentazione d’impegni e la chiusura positiva del procedimento con impegni preclude la prosecuzione del procedimento ordinario.
Il rapporto tra il sub procedimento e il procedimento principale si caratterizza, pertanto, per la circostanza che solo l’esito negativo del sub procedimento consente la continuazione di quello principale, mentre l’esito positivo di tale sub procedimento è, come si è detto, preclusivo della continuazione di quello principale.
Si tratta, dunque, di un sub procedimento il cui esito prefigurato (accoglimento degli impegni offerti, che vengono resi così obbligatori) interrompe definitivamente il procedimento principale, e la cui reiezione, al contrario, comporta la continuazione di quest’ultimo.
4. La conclusione del sub procedimento con impegni e del procedimento ordinario di
accertamento: accordi e provvedimenti unilaterali.
Lo studio dei rapporti tra procedimento sanzionatorio e provvedimento con impegni non potrebbe dirsi concluso senza evidenziare il diverso esito del procedimento ordinario di accertamento e del sub procedimento con impegni: il primo si conclude con un provvedimento unilaterale, il secondo con un accordo [CERULLI IRELLI, 2010; LEONE, 2012; LIBERTINI, 2006; POLICE, 2007; SCOGNAMIGLIO, 2010; DE LUCIA- MINERVINI, 2010].
Se pur non sembra possibile, all’interno di queste brevi note, affrontare con completezza il problema dommatico dell’inquadramento degli impegni [già esaminato in altra sede, LEONE, 2012] è comunque consentito trarre, dalle riflessioni appena sviluppate, talune argomentazioni a favore di una ricostruzione degli impegni come accordi amministrativi.
Si è detto che l’art. 14-ter valorizza il contributo dell’impresa che offre di impegnarsi a compiere determinate condotte onerose, ma che sono, tuttavia, in grado di arrecare, alla sua sfera giuridica ed economica, un sacrificio meno grave rispetto a quello scaturente dalla sanzione. L’impegno, infatti, si sostanzia nell’offerta di assumere prestazioni che, se ritenute idonee dalla Commissione e dall’Antitrust a risolvere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria, consentono all’Impresa di porsi al riparo dai rischi derivanti dalla prosecuzione del procedimento sanzionatorio. In altri termini,
il contributo di volontà del privato risulta determinante e suscettibile di conformare il possibile contenuto della manifestazione di volontà dell’amministrazione.
La libertà d’impresa è “valorizzata”, piuttosto che “repressa”, per poter far fronte alle complesse esigenze di tutela del mercato, all’interno di un sistema antitrust che, ben prima dell’introduzione dell’art. 14-ter, aveva già previsto la possibilità di avvalersi del consenso dell’impresa. Del resto, è possibile individuare la presenza, nella originaria struttura della legge antitrust (art. 18, comma 2 della legge n. 287 del 1990) e dei Regolamenti europei (art. 8 del Regolamento n. 4064 del 1986), di norme volte a stimolare l’offerta di impegni da parte delle Imprese.
Ebbene, un inquadramento unilaterale e provvedimentale della determinazione dell’Autorità pare confliggere con il ruolo degli “impegni” presentati dall’Impresa e con la riferita funzione di proposta di un assetto condiviso di rapporti.
L’ “impegno”, infatti, significa offerta di assumere prestazioni onerose, ove le stesse consentano - se accettate - di acquisire una posizione di vantaggio o di evitare conseguenze maggiormente gravose: e la decisione dell’Autorità di “rendere obbligatori” tali impegni ha tutta la funzione tipica (anche se non la veste giuridica) dell’accettazione della proposta, che da luogo all’incontro delle volontà.
In secondo luogo, se anche non si dovessero condividere le argomentazioni fino a questo momento sviluppate, non si può non considerare che, qualora l’impegno venisse all’opposto considerato un provvedimento unilaterale, esso sarebbe a contenuto atipico e non riconducibile neppure al potere di diffida, che segue all’accertamento dell’infrazione, dato che l’art. 15 della legge circoscrive detto potere ad un ordine di « eliminazione delle infrazioni ». Viceversa, come si è visto, il contenuto degli impegni può essere il più vario e « può far venir meno i profili anticoncorrenziali » con tutta una gamma eterogenea di interventi e di obblighi, che non sono affatto circoscritti alla « eliminazione delle infrazioni ». Ma tale “quid pluris” non può che scaturire dalla partecipazione e dal contenuto volitivo dell’impresa soggetta alla procedura.
La proposta di impegno, infatti, “riempie” di contenuti il potere dell’Autorità e lo pone al riparo da censure di incostituzionalità, per la sua atipicità, aggravata dalla mancanza dell’accertamento dell’infrazione. Al contrario, il “provvedimento unilaterale” inciderebbe pesantemente sulla sfera giuridico-economica altrui senza alcun presupposto sostanziale che lo giustifichi.
Infatti, come si è già avuto modo di sottolineare [LEONE, 2012] se si espungesse dalla fattispecie costitutiva del vincolo ogni contributo volitivo dell’impresa, ne residuerebbe un atto di tipo sanzionatorio, emesso in un contesto in cui verrebbero meno tutte le indefettibili garanzie richieste anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte Europea, 8 giugno 1976, Engel c. Olanda e Corte Europea, 21 febbraio 1984, Ozturk c.
Germania, in Riv. it., dir. proc. pen., 1985, 894; Corte Europea dei diritti dell’uomo, 23
novembre 2006, Jussila c. Finlandia, in Riv. dir. trib., 2007, 34) perché un atto unilaterale di tal fatta possa legittimamente prendere vita. Viceversa, se si valorizza il contributo dell’impresa, che offre di impegnarsi a compiere determinate condotte virtuose, anche il contenuto degli obblighi assume un diverso significato: si tratta di un assetto di rapporti tutto sommato favorevole all’Impresa, perché in grado di arrecare meno nocumento rispetto alla sanzione. Il che è un risultato tipico di un processo di formazione dell’atto-fonte basato sull’in idem placitum consensus e, cioè, sull’accordo delle parti, piuttosto che sul potere unilaterale di una sola di esse.
L’affermazione della libertà d’impresa, nei termini di cui si è detto fino a questo momento, non può consentire di sminuire la funzione antitrust. L’offerta dell’impresa, se ritenuta idonea ad eliminare i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria, si fonde
con l’azione dell’Autorità, nell’esercizio della sua potestà: da qui l’inquadramento nel
genus degli accordi, che pare la categoria giuridica più adatta a ricomprendere la
complessa fattispecie.
L’Autorità antitrust agisce nell’esercizio di potestà e poteri amministrativi, conservando il regime giuridico dell’esercizio del potere, a cominciare dal vincolo di scopo dell’interesse pubblico alla tutela del mercato.
Del resto, si è già chiarito che il sub procedimento con impegni è strettamente dipendente, connesso con il procedimento ordinario di accertamento: la presentazione di impegni si colloca all’interno del procedimento ordinario. Tale stretta dipendenza conforta la tesi dell’esercizio di una potestà amministrativa anche nel procedimento con impegni. Infatti, se è fuor di dubbio che l’Antitrust eserciti all’inizio del procedimento antitrust la funzione di tutela del mercato attraverso l’esercizio di poteri che la contraddistinguono come autorità, del pari la medesima funzione non può non essere esercitata all’interno del sub procedimento che si apre con la domanda di parte, tanto più se si considera l’effetto interruttivo, che il primo può provocare nel secondo.
Bibliografia
CERULLI IRELLI V, “Consenso” e “Autorità” negli atti delle Autorità preposte alla
tutela della concorrenza” in 20 anni di Antitrust, L’evoluzione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, a cura di RABITTI BEDOGNI C. and BARUCCI P., Torino, 2010, 325
CINTIOLI F., Riflessioni sugli impegni antitrust, sulla funzione amministrativa e
sull’art. 11 della legge sul procedimento, in www.giustamm.it
CINTIOLI F., Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e
misure cautelari, in Giur. Comm., 2008, 109
CINTIOLI F., Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e
misure cautelari, in Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust a cura di
CINTIOLI F. e DONATI F., Torino, 2008, 7
DE LUCIA L. - MINERVINI M., Le decisioni con impegni nella normativa nazionale a
tutela della concorrenza e dei consumatori, in Concorrenza, Mercato, Regole, 2010,
510
LEONE C., Gli impegni nei procedimenti antitrust, Milano, 2012
LIBERTINI L., Le decisioni patteggiate nei procedimenti per illeciti antitrust in
Giornale di diritto amministrativo, 2006, 1283
RAMAJOLI M., Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998
POLICE A., I “nuovi” poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e le prospettive
in termini di tutela giurisdizionale, in I nuovi strumenti di tutela antitrust, Misure cautelari, impegni e programmi di clemenza, a cura di CINTIOLI F. e OLIVIERI G., Milano, 2007, 85
SCOGNAMIGLIO A., Decisione con impegni e tutela civile dei terzi, in Diritto
amministrativo, 2010, 503
SIRACUSA M., Le decisioni con impegni, in 20 anni di Antitrust, L’autorità garante
nell’ultimo triennio tra crisi economica e nuovi poteri, in 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, a cura di RABITTI BEDOGNI C. and BARUCCI P., cit., 385
WAGNER F. -VON PAPP, Best and even better practice in commitment procedures
after Alrosa: the dangers of abandoning the “struggle for competition law”, in Common Market Law Review, 2012, 929
TEMPLE LANG J., Commitment decisions under Regulation 1/2003. Legal aspects of a
new kind of competition decision, in European competition law review, 2003, 347.