Il regime di responsabilità oggettiva o per colpa.

Delineata la normativa di riferimento e gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria e domestica in tema di responsabilità dell’intermediario digitale, ap- pare opportuno, in via preliminare, individuare il criterio di imputazione di re- sponsabilità e verificarne l’esito regolatorio in termini di responsabilità oggettiva o per colpa, anticipando sin da ora che tali risultanze hanno condotto il legislatore comunitario, prima, e quello nazionale, poi, a operare una scelta in merito.

In questo senso, occorre precisare che la preferenza tra le due ricostruzioni sistematiche, lungi dal costituire un mero quesito dogmatico, ha rappresentato, piuttosto, (a fronte di criticità applicative) la soluzione diretta a favorire l’incre- mento tecnologico e a evitare la compromissione delle attività economiche digi- tali.

Se, secondo il modello oggettivo di responsabilità, l’imputabilità dell’illecito è data dalla decisione di realizzare un’attività potenzialmente lesiva della sfera giuridica dei terzi, prescindendo dalla volontà o dal grado di diligenza, prudenza e perizia utilizzate nell’esecuzione delle stessa, di contro, il presupposto proprio del modello soggettivo di responsabilità è costituito dall’accertamento della con- dotta, in ossequio al principio generale dettato dall’art. 2043 c.c.410_.

Ciò posto, attribuire al provider una responsabilità di tipo oggettivo significa prescindere dall’accertamento della colpa a suo carico, anche in forma presunta. I vantaggi derivanti dall’applicazione di tale modello di imputazione si ri- scontrano già sul piano dell’individuazione del soggetto responsabile, in ragione dell’identificabilità univoca del provider, laddove, invece, difficoltà si presen- tano nel caso in cui l’utente operi nella piattaforma in anonimato o attraverso un profilo falso.

410 La responsabilità deve trovare fondamento in un fatto imputabile all’agente quantomeno a titolo di colpa.

D’altra parte, riprendendo considerazioni di economia del diritto già svolte411, tali soggetti più di altri possono limitare le conseguenze del pregiudizio e ridurre le probabilità del verificarsi dell’evento produttivo di danno, incidendo, quindi, sul c.d. “costo sociale”.

Inoltre, l’individuazione di un criterio di imputazione oggettiva agevolerebbe il danneggiato sul piano probatorio, dal momento che non sarebbe tenuto a dimo- strare la sussistenza della colpa in capo al provider. Quest’ultimo profilo aveva indotto, poi, diversi interpreti412a ritenere possibile un incremento verso l’ado- zione di misure preventive.

In altri termini, fondando l’accertamento della responsabilità esclusivamente sulla sussistenza del nesso eziologico tra fatto ed evento di danno, l’intermediario digitale sarebbe stato incentivato a adottare soluzioni tecniche specifiche al fine di evitare la realizzazione del danno, quali, a titolo esemplificativo, quelle che consentissero la verifica dell’illiceità del contenuto e delle informazioni caricate dagli utenti.

Tali considerazioni risentono in misura prevalente delle argomentazioni pro- prie della teoria del rischio di impresa, in virtù della quale i soggetti che sono in grado di creare un rischio e beneficiano dei profitti ricavati dall’esercizio dell’at- tività debbono sopportarne anche gli eventuali oneri, rappresentati dagli obblighi risarcitori.

Di conseguenza, ancorando la responsabilità ad un modello di imputazione oggettiva, piuttosto che sul tradizionale sistema fondato sulla colpevolezza, si realizza la ridistribuzione del costo economico derivante dal danno dal danneg- giato al danneggiante in ragione della finalità di lucro dell’attività economica svolta e della possibilità di traslare le conseguenze pregiudizievoli quali costi in- terni. Il che, comunque, impone a carico del provider l’adozione di misure

411 _{Supra, Capitolo I, sezione II, par. 4.2.}

412 _{In questa direzione si erano orientati i primi interventi giurisprudenziali resi in materia,} v. F.DI CIOMMO, Evoluzione tecnologica e regole di responsabilità civile, cit., p. 270 ss.

preventive e cautelative dirette a realizzare il controllo dei contenuti memorizzati e trasmessi.

Tuttavia, il problema dell’accertamento dell’illiceità delle informazioni e dei dati immessi si presenta in misura complessa con riferimento alle piattaforme digitali dal momento che richiede un duplice accertamento413, diretto a constatare da una parte, la presenza del contenuto nello spazio digitale posto a disposizione degli utenti dall’altra, il suo carattere illecito; il che potrebbe condurre a ritenere configurabile in capo al provider il ruolo di censore.

Questi, infatti, potrebbe finire per selezionare le informazioni secondo un criterio discrezionale che rischia di travolgere anche i contenuti non illeciti con tutti i rischi connessi alla violazione della libertà di informazione.

Al di là dei pericoli connessi all’attribuzione di finalità pubbliche (quali quelle connesse all’accertamento un fatto illecito) a società private, il rischio è che il provider nel tentativo di evitare potenziali pregiudizi possa restringere gli spazi di manifestazione del pensiero e la circolazione libera delle informazioni.

A tali argomentazioni si aggiungono quelle di carattere prettamente econo- mico, quali l’innalzamento dei costi dovuti all’adozione dei sistemi di filtraggio e le eventuali spese risarcitorie, che condurrebbero, di fatto, non solo a un regime di monopolio nel mercato di riferimento (composto dalle sole imprese economi- camente e logisticamente più forti a discapito invece degli operatori economici più deboli), ma anche all’aumento del costo del servizio offerto.

Ciò si tradurrebbe con riferimento ai social network nella predisposizione di un servizio non più gratuito, sebbene come già osservato, in questo specifico caso si debba piuttosto parlare di una gratuità “apparente”.

Pertanto, se tale è il quadro di riferimento che deriva dall’applicazione di un modello di responsabilità di tipo oggettivo, ben si comprende come il legislatore comunitario con la Direttiva si sia orientato, invece, verso un sistema di

responsabilità fondato sulla colpa specifica, intesa quale inosservanza di regole di condotta codificate.

Così, in un momento storico caratterizzato dal pieno sviluppo dei servizi te- lematici, la scelta di politica del diritto seguita dalla Direttiva si giustifica in ter- mini di tutela della libertà di circolazione delle informazioni e di garanzia del commercio elettronico.414

Dall’analisi del testo normativo emerge, quindi, l’accoglimento di un sistema di responsabilità colposa415 nel quale gli intermediari digitali sono chiamati a ri- spondere per l’inosservanza di specifici obblighi di condotta, tradotti nella serie di condizioni codificate, che vale a qualificarne la responsabilità come professio- nale.

Orbene, il riferimento agli obblighi specifici di comportamento consente di introdurre l’oggetto delle riflessioni che seguono.